臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,智簡上更(一),1,20161021,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度智簡上更(一)字第1號
上 訴 人
即 被 告 劉文達
上列上訴人即被告因違反著作權法案件，不服本院中華民國104年7 月31日104 年度智簡字第38號第一審簡易判決（原起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第23020 號），提起上訴，前經本院管轄之第二審合議庭改依通常程序審理（104 年度智簡上字第12號），並於104 年12月31日為第一審判決公訴不受理，公訴人不服提起上訴，經智慧財產法院以105 年度刑智上易字第12號判決撤銷發回更審，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

劉文達擅自以出租之方法，侵害他人之著作財產權，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之金嗓伴唱機壹台、點歌本壹本及遙控器壹支均沒收。

事 實

一、劉文達係菘達科技視聽音響之負責人，以出租伴唱機及提供伴唱歌曲之出租與更新為業。

其明知「長頭髮」、「有你人生才美麗」、「不痛」、「情歌」、「媽媽的皺紋」及「月娘啊」等6 首歌曲之歌詞音樂著作（下稱系爭著作），係瑞影企業股份有限公司於附表所示之授權期間，專屬授權於長欣多媒體科技有限公司（下稱長欣公司）於中華民國內享有關於營業場所出租之權利，未經長欣公司之同意或授權，不得擅自出租該等音樂著作；

亦明知其於民國102 年2 月前某日自周承利處所受讓之金嗓伴唱機1台（序號為00000000，下稱系爭伴唱機）內含有上開6首歌曲，詎劉文達竟未經長欣公司同意或授權，基於擅自以出租之方法侵害他人著作財產權之犯意，自102年2月間起至同年10月間止（附表編號2、5部分係自102年5月3日起），將含有上開6首歌曲之金嗓伴唱機、遙控器及點歌本等物，以每月新臺幣（下同）5千元之價格，出租予不知情之張政權（所涉違反著作權法部分業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定），由張政權擺放在渠所經營之擱再來羊肉爐店內（位於新北市○○區○○路0段000號1樓），供不特定顧客點播演唱，以此方式侵害長欣公司所管理之前揭歌詞之音樂著作財產權。

嗣為警於同年11月6日下午5時5分許，持本院所核發之搜索票，至上址擱再來羊肉爐店執行搜索，並扣得前開金嗓伴唱機1台、點歌本1本及遙控器1支，始循線查悉上情。

二、案經長欣公司訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項復有明定。

查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，均經檢察官、上訴人即被告劉文達於本院審理時表示同意作為證據（見本院智簡上更㈠字卷第78頁反面），本院並審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，亦認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為本案認定事實之基礎，合先敘明。

貳、得心證之理由：

一、訊據被告固不否認有於自周承利處受讓之金嗓伴唱機1 台（序號為00000000），內含有「長頭髮」、「有你人生才美麗」、「不痛」、「情歌」、「媽媽的皺紋」及「月娘啊」等6 首歌曲，並於102 年2 月間以每月5 千元之價格出租予張政權，並將上開伴唱機置於擱再來羊肉爐店內，供不特定顧客點播演唱之事實；

惟矢口否認有為本件犯行，辯稱：我在被查獲前1 、2 個月收到告訴人長欣公司寄來的存證信函，說我用到他們的歌，叫我不要再用，我就去張政權的店裡把記憶卡抽走，伴唱機裡面已經沒有歌了，在我收到存證信函之前，我並不知道這6 首歌沒有授權，我主觀上並沒有侵害告訴人著作財產權之犯意云云。

惟查：㈠系爭著作均分別由原著作權人讓與盧和益，並輾轉經盧和益授權予乾坤公司，復由乾坤公司授權予瑞影公司，再由瑞影公司授權予告訴人等情，有各該音樂著作讓渡書、詞曲授權書、授權證明書在卷可稽（見本院智簡上字卷第75至79、81 至85、87至91、93至97、99至102 、104 至107 頁，授權過程詳如附表所示），且為被告所不爭執，故告訴人確為系爭著作專屬授權之被授權人之事實，應堪認定。

㈡告訴人於102 年10月3 日派員前至擱再來羊肉爐店內消費蒐證時，發現該店內所擺放之系爭伴唱機內，灌錄有如附表所示6 首歌曲可供點唱等情，業據告訴人於刑事陳報㈠狀陳述明確（見本院智簡上更㈠字卷第44頁），並提出蒐證錄影光碟1 份為佐，而經本院擷取該份光碟畫面，畫面時間顯示為102 年10月3 日晚間7 時至8 時許，地點則為擱再來羊肉爐店內，店內之伴唱機確可點播附表所示之6 首歌曲等情，有該錄影畫面擷圖32張附卷可資佐證（見同前卷第61-76 頁）。

再者，灌錄有如附表所示6 首歌曲之伴唱機，原係由周承利出租予張政權後擺放於擱再來羊肉爐店內，嗣於102 年2月間起至同年10月間止，改由被告為出租人，續將系爭伴唱機以每月5 千元之價格出租予張政權，共計9 個月，以供不特定客人點選演唱等情，亦據證人張政權於警詢、偵訊時證述明確在卷（見103 年度他字第2491號卷第13-15 頁、103年度偵字第23020 號卷第18頁及反面），而被告對於其承繼周承利之出租人地位，以每月5 千元之代價，繼續出租系爭伴唱機予證人張政權，並擺放於擱再來羊肉爐店內，以供不特定客人點選演唱之情節，亦於偵訊時坦承在卷（見同前偵字第23020號卷第11頁反面、同前他字卷第51頁反面），並有102年2月至10月之收據共8張及被告之名片1張附卷足參（見同前他字卷第54頁反面-55頁反面），是被告有將系爭伴唱機出租予他人之事實亦堪認定。

㈢被告雖以前詞置辯，惟據其於103 年1 月9 日偵訊時自承：「（問：機臺內長欣公司之歌曲有無經合法授權？）當時因若買版權，不合成本，與店家價錢談不攏，故已經將歌曲記憶卡移除，時間約有1 、2 個月了」等語（見同前他字卷第51頁反面），顯見被告主觀上亦知悉系爭著作並未取得授權甚明。

且依被告於同次偵訊及本院原審準備程序時供陳：我從事出租伴唱機已經有3 、4 年了，大概從100 年的時候開始做的；

伴唱機歌曲的授權都由我處理等語（見同前他字卷第51頁反面、本院智易字卷第27頁），足認被告係從事租賃伴唱機臺及伴唱歌曲為業之專業人士，對於歌曲之授權流程、有無合法授權等情形自當有較一般人更高程度之認識；

此外，本院勘驗被告於原審準備程序時之錄音光碟，被告稱：「問題我的意思是當初就沒有歌，怎麼會被抓到，我是一個疑問這樣」、「我沒有否認啦，這也是事實」等語，此有本院勘驗筆錄1 份在卷可憑（見本院智簡上字卷第69頁反面），益證被告於原審準備程序時僅爭執本案於102年11月6日為警查獲時，系爭機臺內應無附表所示之6首歌曲，而非抗辯系爭著作未獲授權，故被告嗣後空言辯稱並不知悉系爭著作未獲得告訴人之授權云云，顯係臨訟卸責之詞，委無足採。

㈣至本件於102 年11月6 日經員警持搜索票至擱再來羊肉爐店內搜索時，雖經員警查扣系爭伴唱機1 台，並拍攝查獲時伴唱機內確可播放系爭著作之照片供參（見同前他字卷第22頁反面-25 頁反面）；

惟經本院當庭勘驗扣案之伴唱機，開啟電源後，電視螢幕畫面左上角顯示「無碟」，伴唱機內之SD卡插槽亦無SD卡等情，有本院勘驗筆錄1 份、勘驗照片1 張附卷可憑（見本院智簡上更㈠字卷第52頁反面、第54頁），是扣案之系爭伴唱機內確無系爭著作無誤。

而證人張政權於偵訊時亦具結證稱：102 年過年前被告跑來找我，我改每月5 千元租金給被告，情形持續10個月，最後一個月因為版權有問題，不能使用等語（見同前偵字卷第18頁），核與被告辯稱遭查獲前已將SD卡移除之情節相符，且依卷附證人張政權提出之收據觀之，其繳付租金之時間係自102 年2 月間起至同年10月間止（見同前他字卷第54頁反面-55 頁反面），並無該年11月份之租金繳付紀錄，從而應認本件被告違法出租之時間係102 年2 月間起至同年10月間乙節，堪以認定。

二、綜上所述，被告前揭所辯要無足採，被告確有擅自以出租方法侵害他人著作財產權之犯行已臻明確，應予依法論科。

參、論罪科刑部分：本件核被告所為，係犯著作權法第92條之擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權罪。

爰審酌被告係以出租伴唱機及提供伴唱歌曲之出租與更新為業，其較一般人而言，當更應具有智慧財產權之觀念與認知，竟為圖一己之利，罔顧智慧財產權之保護規範，擅自以出租之方法，侵害告訴人之著作財產權，所為對告訴人享有之著作財產權已生相當之侵害，且犯後矢口否認犯行，未能正視己非，難認其有悛悔之意，復未與告訴人達成和解或對之有所賠償，是其所為自應受有相當程度之刑事非難，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、智識程度、家庭及經濟狀況，暨迄至警方查獲時為止，出租時間非長等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

肆、沒收部分：

一、查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行生效，其中修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，此條文乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日前揭法律修正施行後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2條第2項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋庸為新舊法比較。

另依刑法施行法第10條之3第2項規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，故著作權法第98條前段關於沒收之規定，即不再適用，應回歸適用現行刑法關於沒收之規定。

而「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定」，現行刑法第38條第2項定有明文。

又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。

刑法第38條之1第1項、第38條之2第2項亦有明文規定。

二、查，本件扣案之系爭伴唱機1 台、點歌本1 本、遙控器1 支均為被告所有，供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。

又本件被告雖於上開期間收受租金總額4 萬5 千元（5000×9 ＝45000 ），惟本院審酌被告出租系爭伴唱機及提供之歌曲數量甚鉅，而本件所涉違反著作權法之歌曲僅6 首，所佔比例極低，應認被告犯罪所得價值低微，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收，附此敘明。

伍、不另為不受理之部分：

一、公訴意旨略以：附表所示之6 首歌曲之「曲」部分，及其中編號2 、5 兩首歌曲之「歌詞」自102 年2 月間起至同年5月2 日止，亦係長欣公司享有出租著作財產權之音樂著作，被告未經長欣公司同意或授權，即將含有該6 首歌曲之系爭伴唱機、遙控器、點歌本，以每月5 千元之價格，出租予不知情之張政權，由張政權擺放在擱再來羊肉爐店內，供不特定顧客點播演唱，因認被告此部分亦涉犯著作權法第92條之擅自以出租之方法侵害他人著作財產權罪嫌。

（此部分雖經智慧財產法院以105 年度刑智上易字第12號判決於理由欄載明未經檢察官提出上訴，故認非屬上訴之範圍云云，惟此部分與前開有罪部分有想像競合犯關係，依刑事訴訟法第348條第2項之規定，本為檢察官上訴效力所及，而應由智慧財產法院一併審理，而本院105 年度智簡上字第12號判決既經該法院撤銷發回更審，本於同一法理，此部分亦應屬本院之審理範圍，先予敘明。

）

二、經查，本件告訴人於102 年10月23日對擱再來羊肉爐之負責人張政權提出違反著作權法之告訴，並提出附表6 首歌曲之詞、曲授權流程、音樂著作讓渡書文件等為證，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第30987 號為不起處分後，復再對被告提起本件告訴，此有告訴人102 年10月23日告訴狀暨所附資料、103 年4 月25日告訴狀、前開不起訴處分書在卷可憑（見同前他字卷第1-3 頁反面、第26-45 頁）。

而依卷附告訴人提出之歌曲授權流程表及瑞影企業股份有限公司簽立之授權證明書觀之，其係主張僅取得本案6 首歌曲中「歌詞」部分之專屬授權，故其告訴範圍僅針對上開部分而為之，就「曲」之部分則未提出告訴，檢察官未能查明，逕就本案6 首歌曲之「曲」的部分，遽以起訴，自有未合。

又附表編號2 、5 歌曲之歌詞部分，告訴人係於102 年5 月3 日始取得專屬授權，此有前開授權證明書在卷可稽，故於102 年5 月2 日之前，告訴人既未取得上開歌詞之專屬授權，依法即無從提出告訴。

上開部分，本應依刑事訴訟法第303條第3款之規定為不受理之諭知，然此部分如果成罪，因被告係以一出租行為同時侵害不同法益，與被告前開論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為不受理之諭知。

陸、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件告訴範圍僅為附表所示6 首歌曲之「詞」，未及於「曲」，且附表編號2 、5 歌曲之歌詞部分，係自102 年5 月3日起始取得告訴權，已如前述，然原審就此部分疏未注意，一併論罪，已有未合。

㈡被告係以一出租行為，侵害告訴人之著作財產權，其雖每月收取租金，惟仍屬原犯罪行為之繼續，原審認被告所為屬接續犯而論以一罪，容有未洽；

㈢刑法關於沒收之規定，已於105 年7 月1 日修正施行，業如前述，原審未及審酌修正後之規定，適用著作權法第98條前段之規定沒收系爭伴唱機1 台、點歌本1 本、遙控器1 支等，有違誤之處。

本件被告否認犯行提起上訴，固無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之2第2項，著作權法第92條，判決如主文。

本案經檢察官何皓元提起公訴後，由檢察官彭聖斐於本審到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 10 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳信旗

法 官 施建榮

法 官 陳威帆
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林詩雅
中 華 民 國 105 年 10 月 24 日
著作權法第92條
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣 75 萬元以下罰金。