臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,簡,6088,20161110,1

臺灣新北地方法院刑事簡易判決 105年度簡字第6088號
聲 請 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 林立成
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105 年度撤緩偵字第254號），本院判決如下：

主 文

甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月。

事實及理由

一、本件犯罪事實、證據，除犯罪事實欄一、第8 行「將摻有數量不詳愷他命粉末之香菸1 至2 支」之記載應補充為「將摻有數量不詳愷他命粉末之香菸1 至2 支（尚無證據證明其轉讓愷他命數量淨重達20公克以上）」，其餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2第1項定有明文。

查被告行為後，藥事法第83條第1項業於民國104 年12月2 日修正公布，自104 年12月4 日施行。

修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」

修正後同條項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」

比較新舊法結果，修正後藥事法第83條第1項之罰金刑度既經提高，即非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時法即修正前藥事法第83條第1項規定，先予敘明。

三、按行政院於91年1 月23日以院台法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。

而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態等情，有該局98年6 月25日管證字第0980005953號函可憑。

又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。

故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷，最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照。

查國內既僅核准藥品公司輸入毒品愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之毒品愷他命均為注射液形態，如前所述，而本件扣案之愷他命為粉末狀態，且本件被告係將之磨成粉後供證人呂韋良以點菸吸入之方式施用，此據被告偵訊時稱：我拿1 、2 支k 菸給他等語（見偵卷第46頁背面），及證人呂韋良於偵訊證述屬實（見偵卷第34頁背面），是被告轉讓予證人施用之毒品愷他命並非注射液形態，顯非合法製藥所得，屬藥事法所規範之偽藥，是被告持有轉讓之毒品愷他命應屬國內違法製造之偽藥，另本件並無證據證明被告轉讓之數量，超過淨重20公克以上，又藥事法並無處罰單純持有偽藥之行為，且被告於轉讓前所持有之愷他命尚無積極證據足認其純質淨重已達20公克以上，則此部分依毒品危害防制條例第11條第5項規定之反面解釋，本屬不罰，自無與本件所成立之轉讓偽藥犯行間有高、低度行為之吸收關係可言。

四、核被告甲○○所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

另兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定成年人故意對少年或兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，係對少年或兒童為犯罪被害人屬性之特殊要件予以加重處罰，而販毒者與購毒者乃屬對向犯之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，且販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，其買受人並非犯罪行為之直接被害人，縱使販賣與少年或兒童，亦與上開規定之規範意旨不符，故成年人販賣毒品與少年或兒童，即無前開加重其刑規定之適用。

至於毒品危害防制條例第9條規定，成年人對未成年人犯同條例第6條、第7條、第8條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一，立法目的雖言及係為擴大保護未成年人及防制毒害層面而增訂，何以不及於第4條之販賣毒品罪，要為立法形成自由之決定。

從而成年人轉讓毒品與少年或兒童，雖有本條加重其刑規定之適用，但該條既已明示列舉其加重刑度之罪名，則成年人販賣毒品與少年或兒童，不惟無本條之適用，又因轉讓偽藥所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，當亦無所謂仍應適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之餘地，最高法院101年台上字第6062號、102年台上字第2405號判決要旨參照。

查證人呂韋良係88年12月間出生，此有偵訊筆錄證人年籍資料欄可佐（見偵卷第34頁），是於案發時乃未成年人，惟依照前開說明，尚不得依據兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，附此敘明。

五、爰以行為人責任為基礎，審酌被告漠視毒品對國民健康戕害極大，猶轉讓偽藥愷他命予未成年人施用，影響未成年人之身心健康發展，助長非法藥品流通，增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，兼衡被告本件犯行，前經檢察官為緩起訴處分確定，命被告於收受緩起訴處分命令通知書後2 個月內向公庫繳納處分金新臺幣（下同）2 萬元、緩起訴2 年，履行期間為民國105 年2 月29日至同年4 月28日，緩起訴期間為105 年1 月8 日至107 年1 月7 日，詎被告未繳交處分金，嗣經檢察官於105 年5 月19日撤銷緩起訴（於同年6月3日公告）確定，此有緩起訴處分書、105年度撤緩字第30 9號卷、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，又衡酌被告轉讓之數量，智識程度為高職肄業暨家庭經濟狀況，犯罪動機、目的、手段及被告坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

六、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段，逕以簡易判決處刑如主文。

七、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本庭提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。

中 華 民 國 105 年 11 月 10 日
刑事第二十七庭 法 官 陳明珠
以上正本證明與原本無異。
書記官 葉瓊霙
中 華 民 國 105 年 11 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。

附件：
臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
105年度撤緩偵字第254號
被 告 甲○○ 男 21歲（民國00年0月00日生）
住新北市○○區○○路0段000巷00弄
0號2樓
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反藥事法案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，即俗稱之K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且係經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓予他人，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於104年5月2日1時51分許，在新北市○○區○○路0段000巷00弄0號，將摻有數量不詳愷他命粉末之香菸1至2支，無償提供給呂韋良以點菸吸入之方式施用，而以此方式無償轉讓愷他命。案經新北市政府警察局少年警察隊報告偵辦。
二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查中自白不諱，核與證人呂韋良證述之情節相符，並有卷附之甲○○所使用之門號0000000000號與證人呂韋良之門號0000000000號通聯譯文在卷可證，被告犯行應堪認定。
三、按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；
但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署(現改制為衛生福利部) 98年2月2日衛署藥字第0980001757號函可參。
次按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係；
然因藥事法第83條第1項為後法，且毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金；
另93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，得併科新臺幣500萬元以下罰金；
縱轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8條第6項規定或係轉讓予未成年人，而加重其刑至2分之1之標準，兩者相較，藥事法仍為後法且為較重罪，應優先適用藥事法處罰（最高法院102年度台上字第2252、2405、4073號、96年度台上字第3582號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論參照）。
四、核被告甲○○所為，係違反藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致
臺灣新北地方法院
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
檢 察 官 周 懿 君