臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,簡上,1061,20170518,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第1061號
上 訴 人
即 被 告 黃盈凱

上列被告因妨害兵役案件，不服本院中華民國105 年9 月7 日所
為之105 年度簡字第3647號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105 年度偵緝字第1420號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭依通常程序為第一審判決如下：

主 文
原判決關於黃盈凱妨害兵役所處罪刑及定執行刑部分均撤銷。
黃盈凱被訴妨害兵役部分無罪。

理 由
一、本件被告黃盈凱不服原審簡易判決，提起上訴，然其於民國105 年12月15日本院準備程序時，就原審關於施用第二級毒品部分之科刑判決，撤回上訴，有本院上揭期日準備程序筆錄、刑事撤回狀各1 份在卷可參（見本院簡上卷第35頁反面、第38頁），則其此部分施用第二級毒品犯行業因撤回上訴而確定，是本院僅就被告上訴之部分即其被訴妨害兵役部分予以審理，合先敘明。
二、公訴意旨略以：被告黃盈凱係後備軍人，為新北市後備指揮部所核發教育召集令編號精誠230404號（0370）之應召員，應依召集令內容，於100 年7 月11日上午8 時許，至苗栗縣頭份鎮斗煥199 之1 號斗煥坪營區報到，而前開召集令業已送達至被告新北市○○區○○路0 段00○0 號8 樓戶籍地，並由其親自收受，詎被告明知有上開召集令，竟意圖避免教育召集，無故未於前述時間地點報到，已逾2 日以上。
因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第6條第1項第4款之意圖避免應受教育召集無故逾應召期限2 日之罪嫌。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由；
刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文；
而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據，倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在；
因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號刑事判決意旨參照）。
從而，被告被訴意圖避免應受教育召集無故逾應召期限2 日之犯行，既經本院認定犯罪不能證明（理由詳後述），則本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。
四、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。
另認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；
然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。
而刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨可資參照）。
五、本件公訴人認被告涉犯前揭妨害兵役治罪條例第6條第1項第4款之意圖避免應受教育召集無故逾應召期限2 日罪嫌，無非係以被告於偵訊時之自白、由被告簽收之召集令回執1紙為主要論據。
訊據被告固坦承其確曾於100 年間親收新北市後備指揮部所核發之教育召集令，通知其於100 年7 月11日上午8 時許，至苗栗縣頭份鎮斗煥199 之1 號斗煥坪營區進行教育召集訓練，然其未依限前往報到等事實，惟堅詞否認有何意圖避免應受教育召集無故逾應召期限2 日之犯行，辯稱：我當時因販賣第二級毒品案件已經判決有期徒刑7 年2 月確定，那時候我知道我的官司不會贏，就自己打電話去區公所兵役科問，兵役科的人說只要判刑確定5 年以上就禁役不用當兵，沒有說要申請什麼，我也有問過我的朋友，我105 年入監後就收到禁役書，禁役的生效日期是100 年4 月21日等語。
六、經查：
㈠被告於100 年間，在其該時新北市○○區○○路0 段00○0號8 樓之戶籍址，親自收受新北市後備指揮部所核發編號精誠230404號（0370）之教育召集令，且該召集令指定被告於100 年7 月11日上午8 時許，至苗栗縣頭份鎮斗煥199 之1號斗煥坪營區報到，然被告於上揭時、地未應召前往，嗣逾越應召期限2 日仍未報到等事，為被告所不爭執外，並有被告簽收之召集令回執1 紙在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第25260 號卷第6 頁），是此部分之事實，固堪認定。
㈡按曾判處5 年以上有期徒刑者，禁服兵役；
又後備軍人依法禁役者，消失其後備軍人身分，有兵役法第5條第1項第1款、第28條第3款分別定有明文；
又在禁役之列，該被告原無再服兵役之義務，雖被誤徵教育召集訓練，仍難謂有此義務（最高法院69年台非字第127 號判例所揭示之法理可資參照）。
經查，本件被告前因轉讓及販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院於98年11月26日以98年度上訴字第846 號判決分別判處有期徒刑6 月、7 年2 月，應執行有期徒刑7 年6月，被告不服提起上訴，經最高法院於100 年4 月21日以100 年度台上字第1829號判決駁回上訴而確定。
嗣被告未到案執行，經臺灣新北地方法院檢察署於100 年6 月27日發佈通緝，並於105 年5 月18日緝獲歸案入監執行，再經新北市板橋區公所通報新北市後備指揮部，北部地區後備指揮部遂於105 年8 月16日以（105 ）北後禁字第00000000號核定禁役在案，並溯及100 年4 月21日為禁役生效日等情，有上揭案號之刑事判決書、被告之臺灣高等法院前案紀錄表、通緝記錄表、在監在押全國紀錄表、被告提出之禁役證明書影本、新北市後備指揮部106 年2 月10日後新北管字第1060000750號函暨所附禁役核定說明、監所對戶政入出監通報役政處理通報表、臺灣新北地方法院檢察署乙股檢察官執行指揮書回證各1 份附卷可參（見本院卷第80頁至第90頁、第75頁至第78頁、第90之1 頁至第90之2 頁、第7 頁至第8 頁、第52頁至第55頁反面），足認被告已於100 年4 月21日因符合兵役法第5條第1項第1款之規定而禁服兵役，並依同法第28條第3款之規定喪失後備軍人身分，則新北市後備指揮部仍指定被告應於100 年7 月11日上午8 時許，前往苗栗縣頭份鎮斗煥199 之1 號斗煥坪營區接受教育召集，該教育召集令是否生合法效力，已有可疑。
其次，被告既已符合兵役法禁役要件規定，其本即無再服兵役之義務可言，縱使被告未依程序立即聲請核定禁役，然此一聲請核定禁役之程序亦僅係相關行政管理所需，與被告究竟有無擔服兵役之義務無涉，則被告雖經誤徵進行教育召集，然其既無服兵役之義務，依法不應受徵集，其未依教育召集令指定時、地前往應召之所為，自與妨害兵役治罪條例第6條第1項第4款之構成要件不相當。
㈢此外，被告辯稱其於100 年間收受上揭教育召集令後，隨即詢問朋友及區公所兵役科人員，以確認兵役法第5條之禁役要件，且其前開販賣第二級毒品案件亦於100 年4 月21日經最高法院判決確定，其始未於上揭教育召集令所指定之時、地依限報到等語，亦與前揭客觀卷證所顯示之先後時序相符，則本件實無從排除被告因知悉其已符合兵役法第5條之禁役要件，始未依上揭教育召集令指定時、地依限報到之可能性，從而，被告主觀上是否確有避免教育召集之意圖一事，即有合理可疑，且公訴意旨就此部分亦未進一步舉證，卷內復查無其他積極證據足資認定被告確有意圖避免應受教育召集而無故逾應召期限2 日之犯行，揆諸前揭說明，自難逕對被告以該罪嫌相繩。
至被告於偵訊時雖一度坦承違反兵役治罪條例之犯行（見臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵緝字第1420號卷第16頁），然此係因該時其對有無服兵役義務及妨害兵役治罪條例第6條第1項第4款之構成要件不甚清楚，始為不利於己之供述，則被告未依教育召集令所指定時、地依限報到之所為，核與意圖避免應受教育召集無故逾應召期限2 日罪之構成要件並不相符，已如前述，自無從以被告曾一度自白，即遽認其有公訴意旨所指意圖避免應受教育召集無故逾應召期限2 日之犯行。
七、綜上所述，依公訴人所舉之各項證據，客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑之心證程度，得以確信被告於公訴意旨欄所載時、地，確曾有意圖避免應受教育召集無故逾應召期限2 日之犯行，此事尚存有合理之懷疑，並依罪疑唯輕、有利歸於被告之原則，復揆諸前開說明，本院自應依法對被告被訴意圖避免應受教育召集無故逾應召期限2 日之犯行為無罪之諭知，以昭審慎。
八、末按管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。
其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項定有明文。
次按地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455條之1第3項準用第369條第2項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判（最高法院91年台非字第21號判例意旨可資參照）。
查原審未及查明被告應諭知無罪之判決，致未適用通常程序審理，而誤用簡易判決處刑，其所踐行之簡易處刑程序違背法令，其簡易處刑程序存有瑕疵，為保障當事人之審級利益，本院合議庭依通常訴訟程序審判後，撤銷原審判決，以第一審法院之地位自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第452條、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本件經檢察官謝祐昀偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官黃佳彥於本審到庭執行公訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
刑事第十七庭審判長法 官 藍海凝
法 官 莊哲誠
法 官 黃乃瑩
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李翰昇
中 華 民 國 106 年 5 月 22 日