臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,簡上,1134,20170518,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第1134號
上 訴 人
即 被 告 張濱
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院105年度簡字第5702號中華民國105 年10月11日所為第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105 年度毒偵字第7167號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○前於民國103 年間因施用毒品案件，經本院以103 年度毒聲字第670 號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於104 年1 月12日釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103 年度毒偵字8355號為不起訴處分確定；

復因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以104 年度桃簡字第1761號判處有期徒刑2 月確定，於104 年12月29日易科罰金執行完畢。

詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法施用及持有，竟基於施用第二級毒品之犯意，於105 年5 月5 日中午某時，在新北市林口區中湖36之5號住處，以將甲基安非他命放置玻璃球內燒烤產生煙霧吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣經員警於同年5 月7 日21時40分許在桃園市○○區○○○路000000號車房汽車旅館308 號房執行臨檢勤務，見其為毒品調驗人口，經徵詢其同意後，採集其尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按本於權利可得自願放棄之法理，故倘經受採驗人出於自願性之真摯同意時，則執行採驗者所為之干預基本權行為，在未有其他穿刺性、體內或其他損害健康之情形下，警方仍得因此同意而正當化採驗之干預處分。

然而，此一同意，仍應經受處分人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，類似「同意搜索」之自願性法理，係指必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。

因此，法院對於證據取得係出於同意時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受干預人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行干預處分之人所屈服等加以審酌（最高法院99年台上字第4117號判決意旨參照）。

經查：本案依卷附勘察採證同意書（見臺灣桃園地方法院檢察署105 年度毒偵字第3177號卷，下稱偵卷，第11頁）之記載，可知員警業將被告同意採尿之意旨記載於上揭同意書內，且被告未於105 年5 月7 日警詢及105 年7 月15日偵查中否認上揭採尿程序之合法性（見偵卷第3 至4 頁、第23頁），堪認其確有同意採尿之事實。

被告雖辯稱：伊並非現行犯，竟將伊車輛留置賓館內，並令伊坐於警車後座之作法，在伊拒絕下仍將伊帶回警局，警員對伊所為之逮捕行為並不合法，所以採集的尿液自不得作為證據云云；

然：㈠證人即警員賴建文於本院審理中證稱：我是龜山分局坪頂派出所的副所長，105 年5 月7 日21時許有帶隊到桃園市○○區○○○路000 ○00號車房汽車旅館執行臨檢，該次臨檢是由分局規劃的，當時我與另1 名員警丁○○至308 號房，另外2 名員警則沒有進入該308 號房，該房內當時除了被告外，尚有1 名被告的女性友人在場，我們身穿制服、告知被告要臨檢，被告表示同意即令我們進入房內，在現場並沒有查獲任何毒品或施用毒品的器具，但我與被告核驗身分、查詢隨身電腦時，知悉被告是毒品調驗人口，與被告交談過程中發現被告眼神飄忽不定，且觸摸被告脈搏時其心跳會加速，故由這些情狀我研判被告極有可能剛施用毒品未久，因此我當下詢問被告：你是毒品調驗人口，是否願意跟我們回去派出所採尿？被告及其友人當下都表示同意配合返所並未拒絕，而返所的過程中，我們對被告並沒有上銬之動作，僅是與被告同行、搭乘警車返回派出所等語（見本院簡上卷第102至123 頁）。

㈡另證人即警員丁○○於本院審理時結證：105 年5 月7 日21時許，我與副所長賴建文至車房汽車旅館執行臨檢勤務，在308 號房內除了被告外，尚有1 名被告的女性友人，我們當下有表明臨檢，被告有出示身分證件，查驗身分後知悉被告是毒品調驗人口，在該房內並沒有搜到任何違禁物品，而過程中主要是由副所長與被告交談，我是負責警戒的位置；

之後我們詢問被告是否同意回派出所採驗尿液，現場並沒有聽到有人表示不同意、不願意的回應，返所的過程並未對被告上銬，返所後即由其他同事處理後續事宜，也沒有聽到任何人對被告表示驗完尿才讓你回去這些話等語（見本院簡上卷第123 至132 頁）；

又證人即員警乙○○、丙○□於本院審理中亦稱：當天副所長將被告帶回派出所時，並未對被告使用手銬一語甚明（見本院簡上卷第76頁、第85頁），足見當天承辦員警於隔離訊問下之證述相符；

且被告亦不否認當時在現場遭員警觸摸脈搏（見本院簡上卷第136 頁），益徵證人賴建文、丁○○前揭證述內容實非子虛。

再者，證人賴建文於本院審理中並稱：依照以往臨檢的實務經驗，假使現場未扣到任何違禁物品，即使在犯嫌身上發現有施用毒品的可疑之處，除非犯嫌未攜帶身分證件，倘犯嫌不願意配合、拒絕返回派出所，我們也是不能使任何手段將犯嫌強制帶回等語甚明（見本院簡上卷第118 至119 頁），是本院審酌警員即證人賴建文、丁○○於現場執行公務時，本身即受有行政懲處責任之監督，而證人與被告間素不相識，更無何怨隙仇怨，且係到庭具結後而為上揭證述，以刑事責任擔保其證言之真實性，衡情證人實無甘冒偽證罪責而設詞誣攀被告之理，自應認證人本其職責所為之查獲經過，且到庭具結後而為之上揭證詞，應值採信。

㈢參以證人賴建文、丁○○前揭證述情節可知，員警徵詢被告同意之地點乃為被告使用之汽車旅館房間內，在場之人僅被告及其女性友人、員警賴建文與丁○○共4 人，顯見該房間並非係警方以優勢警力掌控之場域（即被告、警方雙方之人數相當），且詢問之過程中亦未見警方使用警械或不當武力威嚇被告，返回派出所之途中亦未曾對被告使用手銬而為逮捕之舉動等情，亦核與卷內未有逮捕、拘禁通知書，及與被告於警詢中自承：為警查獲後，乃經其同意帶回坪頂派出所採驗尿液一語（見偵卷第3 頁背面）相合，從而由徵求同意之地點、方式、警察並未展現武力、暗示不得拒絕同意等情狀以觀，足見被告辯稱乃遭警方違法逮捕而帶返派出所云云，洵屬無稽；

況以被告於案發當時已47歲，智識程度為高中畢業（見偵卷第3 頁），且曾因槍砲案件經法院判刑確定後執行或因毒品案件經本院裁定送觀察勒戒等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，對經警查（緝）獲後之偵查程序，當有相當程度之瞭解，復無其他證據足證其當時已喪失自由決定意思之能力，是被告前揭遭違法逮捕、曾拒絕返所之辯解，自非無疑。

㈣又證人乙○○、丙○□於本院審理中均證稱：當天並未到現場執行，只是在派出所內為被告採驗尿液及製作筆錄，副所長將被告帶回來時僅說：被告是毒品調驗人口，自願接受採驗，之後流程是先採尿再製作筆錄，且採集尿液前有請被告簽勘察採證同意書，過程中被告不曾表示不願意驗尿、拒絕採尿的意思，當天被告還蠻配合的，也未曾聽到有同事向被告表示驗完尿才讓他回去之類的話，採完尿後有先用試劑檢測方製作筆錄等語（見本院簡上卷第72至89頁）。

觀之當天被告於警方查獲之時間為105 年5 月7 日21時40分許（見偵卷第3 頁背面）、採尿時間為同日21時50分許（見偵卷第11頁）、製作警詢筆錄之時間為同日22時19分至22時24分許（見偵卷第3 頁），警詢筆錄內容中確有記載警方以台塑生醫檢測試劑檢測尿液，結果呈安非他命類毒品陽性反應一節（見偵卷第4 頁），核與證人乙○○、丙○□前述之流程一致、無誤；

且由當天查獲及採尿時間而言，倘扣除返回派出所之車程時間，足見被告於現場遭警方查獲帶回派出所採驗尿液之過程時間不足10分鐘，顯見被告於派出所內並無因拒絕採尿而有推託、延誤採集尿液之舉動，否則如何能於甚短之時間內完成採尿之作為？益徵證人乙○○、丙○□前稱：被告很配合採尿，並未拒絕一語，實屬信實；

更遑論被告於事隔2 個多月後之偵查中自承：「（問：對採尿過程有何意見？）沒有意見」一語明確（見偵卷第23頁）。

準此，被告辯稱於派出所內有拒絕採尿云云，不足採信。

㈤綜上所述，被告既已自願性同意與警方返回派出所採尿，並簽有勘察採證同意書在卷可查，則員警基此所為採尿程序，當未違背法定程序，是被告所採尿液等相關證據資料，自均得作為本案認定犯罪事實之證據，被告前揭所辯，即無可採。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○於本院審理時坦承不諱，且被告於105 年5 月7 日21時50分許為警採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司囑託鑑定結果，確呈安非他命類陽性反應，且甲基安非他命之濃度反應皆遠高於安非他命一情，有勘察採證同意書、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號J000-0000 號）及台灣檢驗科技股份有限公司105 年5 月24日尿液檢體編號J000-0000 號之濫用藥物檢驗報告各1 紙附卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署105 年度毒偵字第3177號卷第2 頁、第11頁，本院105 年度簡字第5702號卷第8 頁），被告前揭任意性自白既有上開證據足資補強，應堪信為真實。

又被告有事實欄一所示之施用毒品前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，復因施用第二級毒品犯行而經法院判處罪刑確定後，再為本案施用第二級毒品之犯行明確，而與毒品危害防制條例第20條、第23條所定之「初犯」或「5 年後再犯」情形有別（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議內容參照），自應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，依法追訴、處罰。

準此，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。

二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；

其因施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

查被告前有如事實欄一所載之刑案前科紀錄及徒刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、原審以被告所為違反毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪之犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，並審酌被告前已受觀察、勒戒及刑事制裁之處遇程序，本應知所警惕，竟仍再次漠視法令禁制施用毒品，不惟戕害自身健康，對社會風氣亦足生重大影響，顯無戒除毒癮惡習之決心，殊非可取；

惟考量施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜，另兼衡其坦承犯行之態度、素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

從而，被告以前揭情詞提起本案上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官何國彬到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
刑事第九庭 審判長法 官 許必奇

法 官 許珮育

法 官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 林怡君
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。