臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,簡上,583,20161130,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第583號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 王永泉

上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院中華民國105 年6 月13日
105 年度審簡字第412 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵緝字第2861號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：

主 文
原判決撤銷。
王永泉犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰肆拾捌萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實
一、王永泉於民國103 年11月間，並無與他人合資設立檳榔攤之意，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向張雅惠佯稱：2 人可合作設立連鎖檳榔攤，惟其資金不足，希望由張雅惠先行貸與款項，而由其先行尋找店面云云。
致張雅惠陷於錯誤，先後於103年11月1日、103年11月13日、103年12月23日，在新北市○○區○○街00○00號，交付現金新臺幣（下同）50萬元各1筆，共計150萬元予王永泉，作為上開借款。
嗣王永泉取得上開款項後，並未尋找檳榔攤店面，復避不見面，張雅惠始知受騙。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。
查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官及被告王永泉就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固不否認曾向告訴人張雅惠借貸，事後並未返還之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我沒有欺騙張雅惠的意思，我有要還她錢，但現在真的賺不到錢。
我借錢並不是為了合資投資檳榔攤，我有跟張雅惠說是我經營的麻將館要週轉，但後來被警察抓到，錢就賠掉了，所以還不了錢云云。經查：
㈠被告曾於事實欄所載時間、地點，先後3 次向告訴人借貸50萬元各1 筆，共計150 萬元，嗣未歸還，迨本案原審審理中，始依調解條件，給付告訴人1 萬6,000 元等事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中自承在卷（偵緝字卷第3 、4、16頁），並有證人即告訴人張雅惠（偵字卷第2 、3 、20、21頁）、證人即告訴人之友人謝國輝（偵字卷第20、40頁）於警詢及偵訊中證述明確，並有保管條（書）3 份（偵字卷第9 至11頁）、本院調解筆錄1 份（本院簡上字卷第26頁）可佐，是此部分事實明確，堪予認定。
㈡被告固以前詞置辯，然關於被告以合資設立檳榔攤為由，要求告訴人出資150 萬元，被告則尋找店面一節，業據證人張雅惠於警詢及偵訊中證稱歷歷（偵字卷第2 、3 、20、21頁），並據證人謝國輝於警詢及偵訊中證述屬實（偵字卷第20、40頁），已堪見被告係以上詞告貸後，而未返還之事實。
反觀被告於偵訊中就借貸原因，原稱係為做骨董生意云云（偵緝字卷第16頁反面），嗣於本院原審理中坦承未尋找店面等語（本院審易字卷第22頁），迨至本院第二審審理中卻辯稱係供經營之麻將館週轉之用，並曾告知告訴人云云（本院簡上字卷第54頁反面），前後不一，原難遽採，更可見被告並未依約運用上開借貸款項尋找店面，而有對告訴人施用詐術之行為甚明。
再者，被告就借款流向，於本院審理中復辯稱：所借款項後來借給賭場之賭客，但並未留存賭客資料云云，惟衡以常情，借貸款項多以書面為據，況此種鉅額賭資借貸，無法合法請求返還，更無對借款人一無所知之之理，是被告將其向告訴人借款之流向，推予不知名之賭客，實益彰顯被告資金運用不明，而有對告訴人詐欺之行為。
此外，不論被告借貸係為尋找店面、經營骨董生意、供麻將館週轉之用，被告始終未提出任何運用借貸資金之資料，是其空言置辯並無詐欺之意云云，要屬無稽，並不足信。
綜上所述，被告所犯詐欺犯行事證明確，洵堪認定。
二、論罪科刑：
㈠罪名及罪數：
核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
被告於相近時間，在同一地點，先後向告訴人詐得上開款項，係侵害同一財產法益，且其行為於密接之時間、地點實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而論以接續犯之單純一罪。
㈡撤銷改判之理由：
原審以被告詐欺取財犯行事證明確，並審酌被告不思以正當方式獲取所需，竟以詐欺方式獲取錢財，所為實不足取，惟念其犯後坦承犯行，兼衡其國中肄業之智識程度、自稱家庭經濟勉持，目前因身體健康欠佳待業中，且尚有母親需其扶養之生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、告訴人遭詐騙之金額等一切情狀，量處有期徒刑7 月。
並斟酌被告5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，偶罹刑典，且於犯後已坦承犯行，並已與告訴人達成和解，承諾願以分期付款方式賠償告訴人所受損失等情，而告訴人亦表示願意予被告自新及緩刑之機會，堪認被告誠已盡力修復其犯罪所造成之損害，信其經此偵審程序及科刑教訓後，應知所警惕，當無再犯之虞，是本院認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當等節，併予諭知緩刑3 年一情，固非無見。惟查：
⒈被告於本院第二審理中雖表示坦承本案犯行，然係稱借貸時曾向告訴人告知係為其經營之麻將館週轉之用，也曾給
予告訴人利息，並無欺騙告訴人之意云云，經核仍無坦承
犯行之意，則原審以被告坦承犯行為量刑基礎，即有未洽
。
⒉被告曾於105 年3 月2 日，在本院原審程序中與告訴人成立調解，酌定調解條款略為：被告給付告訴人150 萬元，並自105 年4 月5 日起於每月5 日各給付2 萬5,000 元，至全部清償為止，如有一期不履行視為全部到期，並約定
上開款項均匯入告訴人指定帳戶。而獲告訴人宥恕，並請
求本院對被告從輕量刑暨給予自親或緩刑之機會等節，有
本院調解筆錄1 份可稽（本院簡上字卷第26頁）。
然被告於上開調解後，僅於105 年4 月6 日、同年月13日，分別轉帳1 萬元、6,000 元至告訴人指定帳戶，此後即分文未付一情，有告訴人庭呈之存簿影本（本院簡上字卷第25頁）、中國信託商業銀行股份有限公司105 年9 月13日函暨所附存款交易明細資料（本院簡上字卷第39至42頁）各1份在卷可參，並經被告自承其情屬實（本院簡上字卷第55頁），顯見被告實未修復其犯罪所造成之損害，難認其無
再犯之虞，原審於105 年6 月13日判決時，並未斟酌被告當時已未按期如數給付之事實，復無諭知附條件之緩刑，
致被告心存僥倖，同有未當。
⒊至檢察官雖另以：刑法於105 年7 月1 日條正施行，被告犯罪所得沒收之規定業已變更，本案有依刑法第38條之1規定，宣告沒收被告犯罪所得150 萬元之必要等語，提起上訴。
惟刑事訴訟法亦於105 年6 月22日修正公布，自105 年7 月1 日施行，依修正後刑事訴訟法第455條之27第1項規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相
關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及
於本案判決。」，上開刑法修正後，沒收雖係附隨於被告
違法行為存在之法律效果，惟具有獨立性，本案判決與沒
收判決應屬可分，是原審依判決時所適用之刑法規定，未
為沒收之諭知，並無違誤之處。而原審固未及依修正後刑
法為犯罪所得沒收之諭知，然此部分由本院依現行規定補
充宣告沒收即可（詳下述），尚不構成撤銷之事由。
⒋綜上，上開「⒊」關於上訴意旨認應沒收犯罪所得之部分，雖尚欠妥適，而無理由；然原審判決既有上開「⒈⒉」
所指可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。
㈢量刑審酌：
本院審酌被告利用告訴人對其信任之心態，向告訴人設詞訛詐款項，致其誤信而貸與金錢，使之受有高達150 萬元損害，惡性非輕。
犯後於偵查中否認犯行，本院原審審理中一度坦承其情，惟於本院第二審審理中復否認犯行，以確有向告訴人借貸之意置辯，又雖曾與告訴人於本院成立調解，然僅履行1 萬6,000 元給付，犯後態度難認良好，復斟酌被告犯罪之動機、目的、素行，自稱國小畢業、家境勉持等智識程度及生活狀況（偵緝字卷第3 頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
㈣沒收：
按被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行；
且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文。
又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定；
前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；
宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38條之1第1項、第3項、第5項、第38條之2第2項亦分別有明文規定。
故本件之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定。
而修正後刑法第38條之1第1項、第5項固規定除已實際合法發還被害人者外，屬於犯罪行為人之犯罪所得均應予沒收；
惟立法者為使法院於具體個案上能兼顧比例原則，並調節義務沒收之嚴苛性，亦增訂有刑法第38條之2第2項，倘宣告沒收或追徵有過苛之虞等情形時，法院得不宣告或酌減之。
經查，被告詐欺而取得之犯罪所得為150 萬元，嗣被告於本院原審程序中，與告訴人成立調解，約定應分期給付告訴人150 萬元，並曾履行其中1萬6,000 元給付乙節，有如前述。
上開1 萬6,000 元之給付固不屬於刑法第38條之1第5項之已實際合法發還被害人，而不予宣告沒收或追徵之犯罪所得，然告訴人既經調解程序，受償此部分損失，若再宣告沒收或追徵，將有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項規定，就此爰不予宣告沒收或追徵。
而其餘犯罪所得148 萬4,000 元並未扣案，復未實際合法發還被害人，且尚無宣告沒收或追徵而有過苛之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、末按依簡易判決所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限，刑事訴訟法第449條第3項定有明文。
再按檢察官聲請簡易判決處刑案件，經法院認有第451條之1第4項但書情形，應適用通常程序審判，為刑事訴訟法第452條明定。
故管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，若認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決。
而本院既對被告犯行量處有期徒刑1 年2 月，無從易科罰金或易服社會勞動，復撤銷原判決，未另為緩刑之宣告，即屬刑事訴訟法第451條之1第4項但書第1款所定被告所犯之罪不合該法第449條所定得以簡易判決處刑之案件之情形。
故依前揭規定，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決，檢察官及被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本件經檢察官江祐丞偵查起訴，經本院原審改依簡易判決處刑，於檢察官王家春提起上訴後，由檢察官林佳慧在本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 王綽光
法 官 洪珮婷
法 官 王榆富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁淑婷
中 華 民 國 105 年 12 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條：
◎中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。