臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,簡上,618,20161130,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第618號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 温順成

上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院中華民國105 年6 月14日
105 年度審簡字第561 號第一審刑事簡易判決（起訴案號：105年度偵緝字第107 號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：

主 文
原判決撤銷。
温順成犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，犯罪所得新臺幣捌萬元，沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
又犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，犯罪所得新臺幣拾萬伍仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實
一、温順成與高誌國為國中同學，嗣並均於富邦人壽公司就職，詎温順成因有私人資金需求，明知其已遭富邦人壽公司解聘，且無為客戶辦理車禍調解事宜而有代墊款項之需求，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國103 年11月19日先以電話向高誌國佯稱：其因工作所需替客戶協調車禍調解事宜，須為客戶代墊調解金，向高誌國先行商借，約定於103 年11月22日在位於新北市○○區○○路○段000號「85度C 」咖啡店〈下稱「85度C 」咖啡店〉內還款云云，致高誌國陷於錯誤，於103 年11月20日至位於台北市○○區○○○路○段000 號臺北富邦商業銀行建國分行〈下稱富邦銀行建國分行〉內，臨櫃匯款新臺幣（下同）95,000元至温順成申設之元大商業銀行員林分行帳號00000000000000號帳戶〈下稱温順成元大銀行帳戶〉內。
二、復意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於其與高誌國約定還款之日即103 年11月22日下午4 、5 時許，在「85度C 」咖啡店內，向高誌國佯稱：本欲歸還之代墊款又為另一位客戶先行代墊而無錢可還，然當日有另一名客戶李榮哲同有代墊車禍調解金之需求，再向高誌國商借云云，並當場快速出示文件1 紙（高誌國表示未看清楚，無證據證明温順成涉犯行使偽造私文書罪嫌）表示其確有為客戶處理車禍調解金代墊事宜，及交付由李榮哲擔任負責人之翊呈實業有限公司所簽發、票面金額250,000 元、發票日為103 年12月31日、票號AL0000000 號之支票1 紙，另再以自己名義簽發票面金額250,000 元、發票日為103 年12月31日、票號WG0000000 號之本票1 紙，作為清償上開借款之擔保，致高誌國陷於錯誤，於103 年11月24日在富邦銀行建國分行內，臨櫃匯款120,000 元至温順成元大銀行帳戶內。
嗣經高誌國遵期提示上開支票遭退票後，向富邦人壽查詢，方悉温順成早在103 年4 月即遭富邦人壽公司解聘而無前開為客戶辦理車禍調解事宜之情事，始悉上情。
二、案經高誌國訴請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、證據能力部分：
按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。
所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。
第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；
偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。
偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。
此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288條第2項前段、第165條第1項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（參最高法院96台上字第6682號判決）。
是證人高誌國以證人身分於偵查中之證述，具有證據能力。
貳、認定事實之理由及依據：
上開犯罪事實，業據被告温順成於偵查中、本院審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵緝字第107號卷〈下稱偵緝卷〉第65頁、本院105 年度審易字第797 號卷〈下稱原審卷〉第18頁背面、本院105 年度簡上字第618號卷〈下稱本院卷〉第41頁），關於被告詐騙高誌國之經過，亦據證人即告訴人高誌國於偵查中結證綦詳（見偵緝卷第63頁至第64頁），復有臺北富邦銀行匯款委託書影本共2 紙、支票退票通知書影本1 份、本票影本1 張附卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第2887號卷〈下稱偵卷〉第6 頁至第10頁），被告自白應與事實相符，堪予採信。
本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、論罪科刑部分：
㈠核被告温順成事實欄一、二所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、撤銷改判部分
㈠原審審理後認被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然被告行為後，刑法關於沒收之規定業已修正施行（詳後述），原判決就被告所犯詐欺取財罪，未及適用修正後刑法關於沒收相關規定為犯罪所得之沒收，於法未合；
又被告嗣後與告訴人達成和解，並已返還30,000元，原審未及審酌，影響量刑之適正性，亦有未洽。
檢察官以未沒收犯罪所得為由提起上訴，即有理由，被告以原審量刑過重為由，提起上訴，亦有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告因個人資金短缺，竟罔顧與告訴人多年同窗及共事情誼，利用告訴人對其之信任而詐騙款項，顯然欠缺尊重他人財產權觀念，惡性非輕，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告2 次詐欺犯行分別詐得95,000元、120,000 元，其於原審及本院審理時多次表示得賠償予告訴人，然屆期後又具狀稱因該訴訟敗訴致其無力償還本案詐騙之款項，而被告現與告訴人達成和解，同意賠償告訴人250,000 元，現已給付30,000元之金額，暨衡酌被告之教育程度為專科畢業、現從事粗工、並於餐廳兼職、離婚之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準，並定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈢沒收部分
⒈本件被告行為後，刑法於104 年12月30日修正公布刑法第38條之1 、第38條之2 ，並同時增訂刑法施行法第10條之3 規定「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。
105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」；又按「沒
收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，為
105 年7 月1 日施行之刑法第2條第2項所明定。
是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前揭規定，自應適用裁判
時即105 年7 月1 日施行後刑法關於沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較適用。又按犯罪所得，屬於犯罪行為
人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人
以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得
犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、
因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯
罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之
沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其
價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、
其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法
發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；前條犯罪所得及追
徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第
38條之追徵，亦同。
宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持
受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第
38條之1 、第38條之2 定有明文。
⒉本件被告詐欺告訴人財物95,000元、120,000 元，然被告已與告訴人達成和解，並於105年11月28日給付告訴人30,000元，有和解書1份、本院公務電話紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第85頁），是被告截至本院宣判前，合計已實際返還告訴人共計30,000元，此金額雖非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人
者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（
參刑法第38條之1第5項之立法理由），則被告既已償還告訴人共30,000元，則告訴人之求償權已獲部分滿足，若再宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，就被告已實際償還之30,000元部分（即事實欄一、二中詐欺所得95,000元、120,000元中，認各已實際償還15,000元），不予宣告沒收。
⒊又被告保有之犯罪利得尚有80,000元、105,000 元，雖未扣案，然既屬被告因犯罪所獲有取得之財物，復核無修正
後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告
人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執
行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官侯驊殷偵查起訴，由檢察官許智鈞於本審到庭執行公訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第十庭 審判長法 官 曾淑娟
法 官 曹惠玲
法 官 廣于霙
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。