臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,簡上,642,20161026,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第642號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 謝雅玲

上列上訴人因被告侵占等案件，不服本院中華民國105年6月15日
105年度審簡字第497號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第34224 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文
原判決撤銷。
謝雅玲犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；
又犯非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄取財罪，處有期徒刑參月。各緩刑貳年。

事 實
一、謝雅玲於民國104 年8 月12日起至105 年9 月17日止，受僱於邱永勝所經營位於新北市○○區○○路000 號之全家便利商店擔任店員，負責銷售店內商品、收付現金暨保管營業所得等工作，為從事業務之人，竟分別為下列犯行：
(一)於104年8月28日某時起至同年9月14日晚間10時3分許止，意圖為自己不法之所有，基於業務侵占及行使業務登載不實準文書之接續犯意，利用擔任當班收銀人員之便，明知顧客付款購物後疏未取走統一發票，並非實際辦理退貨，竟將顧客購物後未取走之統一發票，以操作收銀機方式，將已開立發票入帳之商品紀錄予以刪除，接續登載不實之交易取消紀錄，將顧客所支付之購物金額從帳上扣除，使各筆交易金額在帳上歸零，並上傳至全家便利商店店鋪管理系統電腦設備而行使之，足以生損害於該全家便利商店對於貨物、現金帳務管理之正確性，並將其業務上持有之退貨後現金新臺幣（下同）1,047 元侵占入己，其中69元加值於其使用之悠遊卡（卡號：0000000000號）。
(二)於104年9月17日晚間6時31分許、同日晚間9時29分許，在上址便利商店內，另意圖為自己之不法所有，基於不正使用電腦詐欺取財及行使業務登載不實準文書之接續犯意，利用擔任當班收銀人員之便，將實際上未付款加值之不實虛偽金額100 元、1,000 元等資料，接續登載於收銀機電腦設備上傳全家便利商店店鋪管理系統電腦設備而行使之，透過收銀機電腦設備，將上開虛偽之加值資料儲存於上開悠遊卡內，而製作財產權之取得紀錄，足生損害於該全家便利商店對於現金帳務管理之正確性，共計詐取1,100 元悠遊卡儲值之財產。
嗣經該全家便利商店店長邱永勝發現入帳金額短少，察覺有異後調閱商店內之監視器錄影畫面並詢問謝雅玲，經報警處理，始循線查悉上情。
二、案經邱永勝訴由新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。
查本判決以下所引用被告謝雅玲以外之人於審判外之供述證據，檢察官及被告於本院準備程序中均同意有證據能力（見本院簡上卷第30頁），本院審酌上開證據資料作成時，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且以之作為證據核屬適當，依上揭規定，認均有證據能力。
其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦認具有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告謝雅玲於警詢、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第5 頁至第9 頁、本院審訴字卷第24頁背面、本院簡上卷第42頁），核與證人即告訴人邱永勝於警詢時所證情節相符（見偵卷第2頁至第4頁背面），復有全家便利商店股份有限公司代售/ 作廢發票明細表12張、統一發票影本17張、全家便利商店股份有限公司加值機/e通卡明細表、104 年9 月17日收銀機交接班表各1 份、退貨及貨品短少紀錄畫面7 張、被告就職紀錄畫面1 張、監視器錄影翻拍畫面17張、被告所有之悠遊卡（卡號：0000000000號）照片1 張在卷可憑（見偵卷第12頁至第25頁），足認被告不利於己之自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
是本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪方面：
(一)被告受僱於告訴人邱永勝所經營之全家便利商店，擔任店員一職，負責經手該店商品銷售及保管營收事宜，係從事業務之人，是核被告如事實欄一、㈠所為，係犯刑法第216條、第215條、第220條第2項行使業務登載不實準文書罪、同法第33 6條第2項業務侵占罪；
其如事實欄一、㈡所為，係犯刑法第216條、第215條、第220條第2項行使業務登載不實準文書罪、刑法第339條之3第1項利用電腦設備詐欺取財罪。
被告於業務上準文書登載不實後復持以行使，各該業務上登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
至於公訴意旨就被告登載不實之退貨紀錄、加值紀錄部分，疏未審酌被告係將上開屬於電磁紀錄之不實內容登載於業務上掌管之收銀機、悠遊卡加值等電腦設備，而漏引刑法第220條第2項 規定，自應予補充，又被告於登載該等不實內容後即有上傳資料而行使之行為，公訴意旨仍請求論以刑法第215條業務登載不實文書罪，亦有未當，應由本院於基本社會事實同一之範圍內，變更起訴法條。
(二)又數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例要旨可資參照）。
查本案被告如事實欄一、㈠所示接續行使業務登載不實交易取消之電磁紀錄使、侵占業務上持有之銷貨現金，及如事實欄一、㈡所示接續行使業務登載不實之悠遊卡加值資料、製作財產權之取得紀錄詐取財物之數行為，各行為態樣相同，且在同一地點為之，時間相當密接，持續侵害之法益各屬同一，其各自獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實無從加以割裂評價，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，參照前開判例意旨，應各視為單一行為之數舉動，分別論以一行使業務登載不實準文書罪、業務侵占罪、利用電腦設備詐欺取財罪。
再被告分別以一行為同時觸犯行使業務登載不實準文書罪與業務侵占罪、行使業務登載不實準文書罪與利用電腦設備詐欺取財罪，均屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重之業務侵占罪、利用電腦設備詐欺取財罪處斷。
(三)被告所犯上開業務侵占罪、利用電腦設備詐欺取財罪等2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、撤銷改判部分：
(一)原審認被告罪證明確，而為論罪科刑，固非無見。
惟查：㈠公訴意旨認被告所為均係犯刑法第215條業務登載不實罪嫌，則原判決認被告另有行使之行為，均係犯刑法第216條、第215條、第220條第2項之行使業務登載不實準文書罪，惟原判決理由欄漏未諭知變更起訴法條之意旨，容有未洽。
㈡原判決疏未注意被告所犯刑法第339條之3第1項利用電腦設備詐欺取財罪部分（原審另誤載為利用電腦設備詐欺得利罪），係最重本刑為7 年以下有期徒刑之罪，縱令被告係受6 月以下有期徒刑之宣告，依法仍不得易科罰金（刑法第41條 第1項前段參照），乃原判決竟於主文欄諭知科處有期徒刑3 月，同時諭知易科罰金之折算標準，並與得易科罰金之業務詐欺罪部分，合併定其應執行之刑，於法亦有未合。
而檢察官上訴意旨雖以：被告犯罪後，刑法關於沒收之規定已於105 年7 月1 日修正施行，本案被告犯罪所得應依修正後刑法第38條之1 規定宣告沒收為由，提起上訴。
惟查被告行為後，刑法於104 年12月30日修修正公布，並自105 年7 月1 日起施行生效，其中修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」
此條文乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日刑法修正施行後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2條第2項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋庸為新舊法比較。
又上開修正後刑法第38條之1第1項固規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定。」
惟同條第5項則規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」
經查，本案被告犯罪所得共計 2,147元部分，業經被告於105 年3 月10日如數賠償告訴人一情，迭據被告於原審及本院審理中陳明在卷，並有和解書1 份在卷可憑（見本院審訴卷第34頁至第35頁），揆諸前揭修正後刑法第38條之1第5項規定，已屬犯罪所得實際合法發還被害人之情形，就犯罪所得部分即應不予宣告沒收。
準此，原判決未就此部分諭知沒收，並無違誤之處，檢察官上訴意旨以上開所載理由，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。
(二)爰審酌被告因一時貪圖私利，利用職務之便，侵占營收現金及利用電腦加值設備詐欺取財行為，顯然缺乏尊重他人財產權及誠信之觀念，其所為應予非難，兼衡其高職畢業之智識程度、自稱家庭經濟小康之生活狀況，目前無業，且無人需其照顧扶養之生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、所侵占及詐欺取財之金額非鉅、犯後坦承犯行並與告訴人達成和解，且已給付全數和解金額等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就業務侵占罪部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
(三)末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，素行尚稱良好，其犯後為前開自白，甚有悔意，並與告訴人達成和解，賠償被害人損失，此有上開和解書在卷足憑，又被告於案發時年紀尚輕，思慮不周，經此刑之宣告之教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，其所宣告之刑以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款之規定，就被告上開得易科罰金之罪及不得易科罰金之罪所宣告之刑，均予以宣告緩刑2 年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第216條、第215條、第220條第2項、第336條第2項、第339條之3第1項、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官陳欣湉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
刑事第十三庭 審判長法 官 張紹省
法 官 鄭淳予
法 官 林維斌
上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 張禎庭
中 華 民 國 105 年 11 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條（準文書）
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之3 （違法製作財產權紀錄取得他人之物之處罰）
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人之財產者，處7 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。