臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,簡上,673,20161109,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第673號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 劉若嘉
上列上訴人因被告侵占案件，不服本院民國105 年6 月2 日105年度審簡字第740 號第一審判決（起訴案號：105 年度偵字第441號 ），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以被告劉若嘉所為係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，適用刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，刑法第336條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2款前段，並審酌被告所為有負被害人陳秋萍之信任，實有不該，惟業已坦承犯行，犯後態度尚屬良好，兼衡其素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段，以及侵占之金額尚非甚鉅等一切情狀，量處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣（下同）一千元折算一日，其認事、用法尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，除證據部分應補充被告於本院審理時之自白（見本院卷第32頁、第72頁）外，餘均引用第一審判決記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：被告犯罪後，刑法已於民國105 年7月1 日修正施行，本案被告犯罪所得10萬6,334 元，依修正後刑法第38條之1 規定應予沒收，原審未依法諭知沒收，有違背法令情形，爰依法提起上訴等語。

三、犯罪所得不予沒收之說明：㈠上訴意旨雖執認原審就犯罪所得部分未諭知沒收而有違法情事，按被告行為後，刑法於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，本次主要係沒收修正，且稽諸立法理由，乃參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用。

依修正後刑法第2條 第2項規定，沒收應適用裁判時之法律，而無刑法第2條第1項新舊法比較、從舊從輕原則之適用。

修正後刑法第38條之1 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

是犯罪所得除已實際合法發還被害人者，或由他人取得而應對該他人沒收追徵者外，均應對犯罪行為人宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，更應追徵其價額，以完全剝奪犯罪之收益；

惟刑法第38條之2 另規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」

且依立法理由觀之，於沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微時，法院得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性，而於為維持受宣告人生活條件之必要時，始於不予宣告沒收或追徵外，另有酌減之適用。

因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免重複執行沒收或追徵之危險。

㈡經查：被告侵占被害人陳秋萍委託訂購臺北至泰國曼谷來回機票9 張之價款現金106,344 元，並挪用殆盡，然被告以盜刷胞妹劉娟伶之信用卡以向五福國際旅行有限公司（下稱五福公司）購買被害人所委託之機票9 張，而證人即五福公司業務員許逸軍於另案偵查中具結證稱當時五福公司已替被告定票且亦已付款等語（見臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第17959 號卷第86頁至第87頁），且被害人於偵查中具結證稱伊不知道被告侵占之事實等語，均足認五福公司已確實交付機票予被害人，然雖被害人交付被告之現金106,344元，屬犯罪所得，且依修正後刑法第38條之1 規定，本應對被告諭知沒收及追徵，惟如前述本件被害人委託被告所訂購之機票，五福公司確實已交予被害人，而被害人就此已無損害，而實際交付機票但未取款項之五福公司與被告已達成和解，被告亦全數償還前開款項共106,344 元，此有和解書、本票影本、收款確認書在卷可參（見臺灣臺北地方法院104年度審訴字第106 號卷第19頁、第22頁、本院簡上卷第49頁），本件被害人已無損失，而實際支付機票費用之五福公司亦得到被告全數賠償，被告確已賠償106,344 元，若仍將犯罪所得逕予宣告沒收，則顯逾被告之犯罪所得，足以造成被告矯正與社會化之不利，實有過苛而反於公平之虞，從而，本件被告侵占之犯罪所得，應不另諭知沒收或追徵。

另原審雖未及比較適用關於沒收之新舊法，而未宣告沒收犯罪所得，然經本院第二審審理後，仍認無庸宣告沒收犯罪所得，結果並無不同，對判決不生影響，自毋庸撤銷改判（最高法院95 年 度第21次刑事庭會議決議意旨參照）。

準此，原判決未就本件犯罪所得諭知沒收，並無違誤之處，本件上訴意旨為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官郭峻豪偵查起訴，檢察官黃明娟提起上訴，檢察官黃則儒到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
刑事第十五庭審判長法 官 劉景宜
法 官 黃志中
法 官 宋家瑋
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃莉涵
中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
附件
臺灣新北地方法院刑事簡易判決 105 年度審簡字第740 號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 劉若嘉
上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第441號），而被告自白犯罪，本院認宜改以簡易判決處刑如下：

主 文
劉若嘉犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事實及理由
一、犯罪事實：劉若嘉以接受客戶委託代訂機票及安排出團旅遊為業，乃從事業務之人，其於民國102 年11月中旬某日，受陳秋萍委託，訂購臺北至泰國曼谷來回機票9 張，因此在臺北市士林區延平北路與中正路附近之屈臣氏商店門口，收取陳秋萍所交付之機票款現金新臺幣106,344 元，詎劉若嘉因需款孔急，竟意圖為自己不法之所有，旋變易其持有為所有，將上開款項侵占入己，並挪用殆盡。
嗣劉若嘉為掩飾上情，另行起意，於102 年11月19日盜刷胞妹劉娟伶之信用卡以購買陳秋萍所委託之機票9 張（此部分犯行業經臺灣臺北地方法院以104 年度審簡字第346 號判決確定），劉娟伶收受信用卡帳單後發覺有異，經報警處理，始循線查悉上情。
二、證據：
㈠被告劉若嘉於偵查及本院準備程序中之自白。
㈡證人許逸軍、陳秋萍分別於警詢及偵查中證述。
㈢五福旅行社股份有限公司信用卡訂購單1 紙、102 年11 月20日泰國五日遊名單及電子機票等資料1 份、財團法人聯合信用卡處理中心EDC 帳單調閱明細表1 紙、五福旅行社股份有限公司臺北分公司繳款單1 件、花旗（台灣）銀行103 年9 月25日函暨檢附之信用卡申請書、爭議帳款申訴授權書、月結帳單及交易明細等資料1 份、收款確認書1 件、和解書1 份（見臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第17959 號偵查卷第20頁、第22頁至第34頁、第65頁至第83頁，臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第20850 號偵查卷第11頁至第14頁，臺灣臺北地方法院104 年度審訴字第106 號卷第19頁至第22頁）。
三、論罪科刑：
㈠被告以接受客戶委託代訂機票及安排出團旅遊為業，乃從事業務之人，是以核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
被告收取陳秋萍所交付之現金地點為「臺北市士林區延平北路與中正路附近之屈臣氏商店門口」，此業據被告及證人陳秋萍分別於偵查中供述綦詳（見臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第441 號偵查卷第14頁），起訴書就此誤載為「在陳秋萍臺北市○○區○○街000 巷00號4 樓住處」，容有未洽，應予更正。
㈡爰審酌被告所為有負陳秋萍之信任，實有不該，惟業已坦承犯行，犯後態度尚屬良好，兼衡其素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段，以及侵占之金額尚非甚鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項，刑法第336條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 ，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 6 月 2 日
刑事第二十五庭 法 官 劉元斐
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐嘉霙
中 華 民 國 105 年 6 月 3 日
附錄本案論罪科刑所引法條：
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。