臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,簡上,702,20161102,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第702號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡坤賢
上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院民國105年6月14日105年度審簡字第675號第一審判決（起訴案號：104年度偵字第27058號，被告於檢察官起訴後自白犯罪，原審認宜以簡易判決處刑，而不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

蔡坤賢犯罪所得即現金新臺幣肆萬貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、蔡坤賢為林泳誠之小舅，曾在林泳誠經營之「程邦工程有限公司」（址設：新北市○○區○○路0段000巷00號，下稱程邦公司）工作，並經林泳誠同意暫居於上址而有上址大門鑰匙。

然其竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，邀集不知情之劉嘉銘、劉仕億、黃正雄幫忙搬運銅屑，並於民國104年7月5日下午2時30分許，由黃正雄駕駛車牌號碼0000-00號自用小客貨車（起訴書誤載為車牌號碼0000-00號自用小客車，應予更正）搭載蔡坤賢、劉嘉銘、劉仕億至程邦公司，蔡坤賢隨即以其所持鑰匙打開程邦公司大門後，與劉嘉銘、劉仕億進入程邦公司將林泳誠管領之銅屑共450公斤裝袋搬運至上開自用小客貨車後車廂得手，再由黃正雄開車搭載蔡坤賢、劉嘉銘、劉仕億及銅屑共450公斤離開現場至桃園市龜山區某資源回收場變賣竊得之銅屑。

嗣林泳誠於104年7月5日晚上9時15分許，發現銅屑遭竊而報警處理，經警調閱現場周遭監視器錄影畫面後，而悉上情。

二、案經林泳誠訴請新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

經查，本院以下所引用之被告蔡坤賢以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人、被告於本院審判期日均表示同意具有證據能力，復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實業據被告於本院審理時自白不諱（見本院簡上卷第51頁背面），核與證人黃正雄於警詢及偵訊時之證述（見偵卷第10頁至第18頁、第198頁至第199頁）、證人即告訴人林泳誠於警詢中之證稱（見偵卷第19頁至第21頁）相符，復有竊案現場周遭監視器錄影畫面翻拍照片8張、車牌號碼0000-00號自用小客貨車車輛詳細資料報表1份在卷可參（見偵卷第22頁至第25頁、第63頁），前開被告出於任意性之自白與事實相符，堪可採信。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由

(一)核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告於97年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審易字第1269號判決判處有期徒刑8月，後經臺灣高等法院以97年度上易字第3013號判決駁回上訴確定；

另於97年間因竊盜案件，經本院以97年度簡字第7429號判決判處有期徒刑3月確定；

因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以97年度訴字第3876號判決判處有期徒刑8月、8月、4月，應執行有期徒刑1年6月確定；

因竊盜案件，經本院以97年度易字第3087號判決各判處有期徒刑5月、5月確定；

因竊盜案件，經本院以97年度易字第2974號判決判處有期徒刑7月確定；

因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審易字第1973號判決判處有期徒刑8月確定；

因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第3380號判決判處有期徒刑8月確定；

再因施用第一級毒品案件，經本院以97年度訴字第5303號判決判處有期徒刑10月確定，前開案件經本院以99年度聲字第2685號裁定定應執行刑有期徒刑5年8月確定；

上述案件經執行於101年12月19日縮短刑期假釋，所餘刑期付保護管束，於103年3月30日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

原審認本案事證明確，因而適用刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告素行非端，其身強體健，竟不思自食其力賺取所需，反恣意竊取他人財物，所為有損個人財產法益，亦危害社會治安，惟始終坦承犯行，犯後態度尚屬良好，兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段，以及竊得財物之價值約新臺幣（下同）52,200元等一切情狀，量處被告有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以1,000元折算1日。

核其認事用法，洵無違誤，量刑亦稱妥適，自應予以維持。

(二)檢察官上訴意旨略以：刑法已於105年7月1日修正施行，被告犯罪後有關沒收之規定業已變更，本案被告依刑法第38條之1規定，有犯罪所得即竊得財物之價值約52,200元未及沒收，是本案既尚未確定，即有依修正後刑法之沒收規定予以宣告沒收之必要，爰請將原審判決撤銷，另為適當之判決等語。

按刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

此條文乃係關於沒收實體規定之新舊法比較適用之準據法，是以，如有涉及沒收實體規定修正之問題，依該條項之規定，應直接適用裁判時之現行法，毋庸為新舊法比較。

查被告為本案竊盜行為後，立法院於104年12月17日修正刑法第36條、第38條、第40條，增訂同法第37條之1、第37條之2、第38條之1至第38條之3、第40條之2條條文，刪除同法第34條、第39條、第40條之1條文，經總統於104年12月30日以華總一義字第10400153651號令公布，而上開刑法條文之修正、增訂及刪除均自105年7月1日施行，刑法施行法第10條之3第1項定有明文，則依刑法第2條第2項規定，本案之沒收自應適用現行刑法之沒收實體規定。

次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第4項、第5項分別定有明文。

復按犯罪所得可區分為「為了犯罪」及「產自犯罪」之2種利得，前者係指行為人因其犯罪而取得之對價給付之財產利益，後者則指行為人直接因實現犯罪本身而在某個過程獲得之財產利益。

查被告因本案竊盜行為而取得銅屑450公斤，詳於前述，是其竊得之銅屑450公斤，顯為被告因實現竊盜罪時直接獲得之犯罪所得，要屬後者，惟被告於本院審理時自承：竊得之銅屑業已變賣，所得為現金42,000元至43,000元等語（見本院卷第51頁背面），依刑法第38條之1第4項規定，被告本案犯罪所得已轉變為變賣銅屑之物即所得現金，復依罪疑有利於被告之原則，本院因而認定被告本案犯罪所得為變賣銅屑之物即現金42,000元，檢察官上訴意旨認被告本案犯罪所得為52,200元云云，容有誤會。

再被告於本院審理時亦供承：變賣所得現金42,000元尚未返還予告訴人等語（見本院卷第51頁背面），顯見其犯罪所得未實際合法發還被害人，自應依刑法第38條之1第1項前段規定，沒收其犯罪所得即其換得之現金42,000元，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(三)末以，為建構上開刑法修正所應恪遵之正當程序，刑事訴訟法亦經總統於105年6月22日修正公布，自105年7月1日施行，依修正後刑事訴訟法第455條之27第1項規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；

對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。」

，是上開刑法修正後，沒收雖係附隨於被告違法行為存在之法律效果，惟具有獨立性，是本案判決與沒收判決應屬可分。

茲原審依判決時所適用之刑法規定，未為沒收之諭知並無違誤之處，而於本院審理時，沒收規定雖有變更，惟沒收現已非屬從刑而為獨立法律效果並可獨立為裁判，亦即原審所為本案判決，與增訂沒收犯罪所得部分，尚非不可分，執此以觀，原審固未及依修正後刑法為犯罪所得沒收之諭知，然此部分由本院依現行規定補充宣告沒收即可，尚不構成撤銷之事由。

檢察官上訴請求撤銷原判決，難認有據，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，刑法第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，判決如主文。

本案經檢察官魏子凱偵查起訴，檢察官黃明絹提起上訴，檢察官彭聖斐到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 11 月 2 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳信旗

法 官 陳威帆

法 官 施建榮
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李秉翰
中 華 民 國 105 年 11 月 3 日
附錄法條：
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。