臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,簡上,733,20161104,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第733號
上 訴 人
即 被 告 賴逸聰
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國105 年7 月6 日105 年度簡字第3876號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：105 年度毒偵字第3533號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

賴逸聰施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、賴逸聰基於施用第二級毒品之犯意，於民國105 年3 月16日18時許為警採尿時起回溯96小時內之某時，在新北市樹林區某加油站廁所內，以用玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於105 年3 月16日15時50分許，因另案通緝而為警在臺北市○○區○○○路0 段00號前緝獲，並在有偵查犯罪職權之公務員知悉上開犯行前，即向員警自承施用毒品而自首接受裁判，並經其同意採尿送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、程序方面：

一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。

查本案被告賴逸聰前因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以91年度毒聲字第1088號裁定應送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年1 月17日釋放出所，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第1189號為不起訴處分確定。

於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之92、93年間，再犯施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以93年度訴字第194 號判決各判處有期徒刑1 年1 月、9 月，應執行有期徒刑1 年8 月，上訴後經臺灣高等法院以93年度上訴字第3614號判決上訴駁回確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可按，是其本案所犯施用第二級毒品犯行，雖距前揭觀察、勒戒執行完畢有5 年以上之時間，惟揆諸上揭說明，其先前所犯施用毒品案件既已合乎「5 年內再犯」要件，並經依法追訴處罰，則其本案犯行自無毒品危害防制條例第20條第3項針對「5 年後再犯」規定之適用，而應依法逕行追訴，是以本案檢察官偵查後依法聲請簡易判決處刑，於法並無不合，本院自得予以審理，合先敘明。

二、證據能力部分：㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1 之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」，修法意旨明確指出包含同法第206條，是以法院或檢察官依刑事訴訟法第208 第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，具有證據能力。

而司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械或其他證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。

本案被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經員警逕依上開規定送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司為鑑定，而由該公司出具之105 年4 月6 日濫用藥物檢驗報告，揆諸前揭說明，自屬依刑事訴訟法第159條第1項所指「法律規定」得為證據者，當具有證據能力。

㈡另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令其辨認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。

三、上訴人即被告（下稱被告）賴逸聰經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，由檢察官一造辯論而逕行判決，併此敘明。

貳、實體方面：

一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序均坦承不諱（見偵卷第5 頁至第7 頁、第23頁至第24頁、本院卷第49頁），又其於105 年3 月16日18時許經其同意為警採集之尿液檢體（編號：087498號）經鑑驗後，呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105 年4 月6 日濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案尿液檢體委驗單各1 份在卷可憑（見偵卷第9 頁至第11頁）。

再按甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採集尿液檢體時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日（81）藥檢壹字第001156號函函釋說明，並為本院歷來審理毒品案件職務上所知悉，則該尿液檢體既為被告本人所親自採集無訛，顯見被告於105 年3 月16日18時許為警採尿回溯前96小時內之某時許，確有施用第二級毒品甲基安非他命1 次之事實，應堪認定。

綜上，本案事證明確，被告所犯施用第二級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用前持有甲基安非他命之低度行為，為其施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前因⒈施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以93年度訴字第194 號判決各判處有期徒刑1 年1 月、9 月，應執行有期徒刑1 年8 月，上訴後，經臺灣高等法院以93年度上訴字第3614號判決駁回而確定。

又因⒉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以94年度上訴字第2217號判決判處有期徒刑8 年，併科罰金新臺幣（下同）30萬元，上訴後，經最高法院以95年度台上字第2225號判決上訴駁回而確定。

另因⒊妨害自由案件，經本院以94年度訴字第106 號判決判處有期徒刑5 月確定；

嗣上開⒈⒊案件之罪刑經本院以96年度聲減字第1052號裁定減刑後與不得減刑⒉案件之罪刑，合併應執行有期徒刑9 年，併科罰金30萬元確定，於103 年3月2 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可考，是其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈢另按刑法第62條對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定。

所謂自首係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向該管公務員承認犯罪而接受裁判而言（最高法院104年度台上字第1166號判決意旨參照）。

查本案查獲緣起，係因被告遭另案發布通緝，而為警於105 年3 月16日15時50分許查緝到案，其並於警詢中即主動向員警坦承其有於採集尿液前約4 、5 天內有施用第二級毒品之情，有該日調查筆錄1 份可參（見偵卷第5 頁反面至第6 頁），是其並非係因其身上有攜帶任何可疑違反毒品危害防制條例之違禁物或相關施用毒品工具而遭警攔檢盤查，又員警於警詢過程中，雖可得悉被告前有違反毒品危害防制條例之相關前案紀錄，並徵得被告之同意對其採尿送驗，然此僅係員警對有此類前案紀錄之人所作之例行性詢問及驗尿措施，尚難據以被告前案之素行紀錄即遽謂已達合理懷疑被告涉犯本案施用第二級毒品犯罪嫌疑程度，是被告在警詢中即向員警坦承有施用毒品而表示願接受裁判，核與自首要件相當，且徵有反省之意，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。

三、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審未論被告構成自首等情，尚有未洽。

是被告執此請求從輕量刑，提起上訴，為有理由，應由本院管轄之第二審合議庭將原判決予以撤銷改判。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有施用毒品案件之前案紀錄，業如前述，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，竟仍不思抗拒毒品誘惑，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次施用第二級毒品，對於社會風氣、治安潛有相當程度之危害性，應予非難，兼衡其學歷、生活狀況，暨其犯罪之動機、目的及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官連思藩偵查後聲請簡易判決處刑，經檢察官唐仲慶到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 11 月 4 日
刑事第八庭 審判長法 官 白光華
法 官 黃湘瑩
法 官 林米慧
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳又甄
中 華 民 國 105 年 11 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。