臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,簡上,744,20161013,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第744號
上 訴 人
即 被 告 何建忠
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國105 年7 月15日105 年度審簡字第1245號第一審刑事簡易判決（起訴案號：105 年度毒偵字第483 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告何建忠係犯施用第二級毒品罪，而依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，判處有期徒刑6 月，如易科罰金以新臺幣1000元折算1 日，其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持；

除補充施用毒品時間、地點為「民國104 年12月8 日晚間10時許，在新北市三重區龍門路某處」外，其餘均引用如附件第一審刑事簡易判決書記載之事實、證據及理由。

二、被告上訴意旨略以：我沒有施用甲基安非他命，我是吸到二手煙，且原審量刑過重等語。

然查：㈠按同處一室之人，若其中一人施用第二級毒品，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈安非他命陽性反應，雖無相關文獻資料可供參考。

惟依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入「二手菸」或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手菸或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，此有食品藥物管理署93年7 月30日管檢字第0930007004號函可參。

又吸入煙霧或安非他命之「二手菸」，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手菸」中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，亦有法務部調查局第六處82年8 月6 日發技一字第4153號函足參（法官辦理刑事案件參考手冊毒品危害防制條例部分第274 、275 頁）。

查本案被告於104 年12月9 日採集其尿液之檢體，經確認檢驗結果，安非他命濃度為201ng/ml，而甲基安非他命濃度為875ng/ml，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年12月22日濫用藥物檢驗報告乙份在卷可憑（見偵查卷第7 頁），觀之被告尿液中甲基安非他命濃度，較行政院衛生福利部公告檢驗結果判定基準值500ng/ml高出甚多，而呈陽性反應，核諸上開說明，顯非因與吸食毒品者共處一室致吸入俗稱「二手菸」所導致。

更遑論被告於本院審理時坦認「有吸食一口」明確（見本院簡上卷第77頁）。

從而，被告上開所辯，尚難憑採。

㈡再按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例參照）。

又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，亦有最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨可資參酌。

查原審以被告犯罪事證明確，並審酌被告年值中壯，不思尋求身心之正當發展，而其前受有機關矯治處遇及論罪科刑執畢之情業如上述，素行堪認非良，猶不知悔改，再犯施用第二級毒品之罪，足徵其自制力薄弱，漠視法令禁制，未見根絕毒害之決心，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，本不宜輕縱之，惟念及其犯後尚知坦認犯行，態度非惡，又其施用毒品之動機及目的，當係求一己之滿足，毒戕己身，於他人之法益未生實際侵害，兼衡酌其犯罪手段與情節、行為時未受特別刺激、平日生活與經濟狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準，已詳敘所憑證據與認定之理由，經核採證認事、用法並無違誤，量刑亦屬允當，被告上訴意旨指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。

三、綜上所述，被告上訴否認犯行並請求從輕量刑，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官何國彬到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 10 月 13 日
刑事第九庭 審判長法 官 許必奇

法 官 許珮育

法 官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 劉馥瑄
中 華 民 國 105 年 10 月 13 日