臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,簡上,760,20161117,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第760號
上 訴 人
即 被 告 王書彥
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國105 年7 月13日105 年度簡字第3872號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105 年度毒偵字第2189號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、王書彥知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，猶基於施用第二級毒品之犯意，於民國105 年1 月18日22時許，在新北市○○區○○路○○○○○○○○○○○○號「小剛」之男子以新臺幣2 千元之代價購買取得數量不詳之甲基安他命1 包，旋於同年月19日0 時許（檢察官聲請簡易判決處刑書誤載為105 年1 月18日某時許）在其位於新北市○○區○○路000 巷0 弄0 ○0 號（即3 樓）住處內，以將甲基安非他命置於吸食器內加熱燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣王書彥於105 年1 月21日21時許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車行經臺北市○○區○○街000 號前，因行跡可疑為警攔查。

警方徵得王書彥同意後，在王書彥穿著之外套口袋內搜索扣得其施用剩餘之散狀甲基安非他命，復採集王書彥之尿液檢體送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序事項被告王書彥前因施用毒品案件，經本院以104 年度毒聲字第865 號裁定將其送往勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於104 年12月24日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以104 年度毒偵續字第11號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證；

此執行完畢釋放之日，距本件被告施用甲基安非他命之時，顯未逾5 年。

是被告本件施用毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條第20條第3項所定「5 年後再犯」之情形，故本件聲請簡易判決處刑程序並無違誤。

二、證據能力之說明

（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

本件被告王書彥於本院第二審準備程序中，表示對本判決所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力沒有意見，均同意作為證據調查等語（見本院簡上卷第27頁）；

且本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，又與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

（二）再者，本判決所引其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予當事人辨識而為合法調查，亦得作為證據。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由

（一）訊據被告王書彥就其於前揭時地，購買取得甲基安非他命後，復於住處內以前述方式施用甲基安非他命1 次之犯行，原本於警詢、檢察事務官詢問及檢察官訊問時均坦認不諱。

然被告上訴後，於本院第二審審理時，否認有何施用甲基安非他命犯行，辯稱：我不知道我口袋裡有毒品，而我驗尿呈陽性，是因為我不知道旁邊有人吸食毒品，我聞到的話也會驗出毒品反應云云。

（二）經查，警方於105 年1 月21日21時攔查被告時，在其穿著之外套口袋內搜索扣得散狀之甲基安非他命（扣案後盛裝為1 包，故下稱甲基安非他命1 包），經以毒品檢驗包實施初步檢驗，結果呈第二級毒品安非他命陽性反應，乃以現行犯為由逮捕被告等情，有甲基安非他命1 包扣案、及扣案物品照片3 張、臺北市政府警察局保安警察大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單1 份在卷可證（見臺灣臺北地方法院檢察署105 年度毒偵字第503 號卷第13、14頁；

扣案物品目錄表見同偵卷第12頁）。

又扣案甲基安非他命1 包經送鑑定結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重為0.4177公克乙節，有交通部民用航空局航空醫務中心105 年3 月28日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1 份在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第2189號卷第11頁）。

再被告為警查獲時所採集之尿液檢體，送驗後經以酵素免疫分析法初驗、氣相層析質譜儀法複驗之結果，呈甲基安非他命陽性反應（安非他命濃度為2800ng/mL ，甲基安非他命濃度為00000ng/mL，均超出法定閾值標準500ng/mL），有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105 年2 月16日濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷足憑（見臺灣臺北地方法院檢察署105 年度毒偵字第503 號卷第51、53頁）。

是被告於警詢、檢察事務官詢問及檢察官訊問時供稱其有於105 年1 月18日24時許（應為105 年1 月19日0 時之誤，詳如下述）施用（甲基）安非他命1次等語，既有前述扣案甲基安非他命及尿液檢驗報告可佐，堪認應與事實相符。

（三）至被告上訴後，雖以聞到身旁之人施用毒品導致自己驗尿結果呈陽性反應云者為辯。

惟同處一室之人，若其中1 人施用第二級毒品，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈安非他命陽性反應，雖無相關文獻資料可供參考，然依常理判斷，若與吸食第二級毒品甲基安非他命者同處一室，其吸入「二手煙」或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，有行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年7 月30日管檢字第0930007004號函可參。

又吸入煙霧或安非他命之「二手煙」，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，亦有法務部調查局（第六處）82年8 月6 日（82）技一字第4153號函足考。

徵諸本件被告之尿液檢驗報告，其檢出濃度高達「安非他命2800ng/mL 、甲基安非他命14650ng/mL」，已如前述；

遠高於濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條第1項第1款規定之閥值500ng/mL，被告顯非誤吸二手煙霧導致其尿液呈毒品陽性反應甚明。

是被告於本院第二審審理時辯稱其吸到二手的云者，純屬違實之虛詞，自應以被告先前於警詢、檢察事務官詢問及檢察官訊問時之認罪陳述，較為可採。

（四）另關於被告施用甲基安非他命之時間，被告於警詢、檢察事務官詢問時供稱其係於「105 年1 月18日晚上24時許」、「105 年1 月18日晚上12點左右」施用甲基安非他命，對照被告供述其在網咖購買取得甲基安非他命之時間（即105 年1 月18日22時許），其所稱「晚上24時許」或「晚上12點左右」，應係指105 年1 月18日跨至翌日之際（即105 年1 月19日0 時許）。

故公訴意旨將被告施用甲基安非他命時間記載為「105 年1 月18日某時許」，難謂精確，應予更正。

（五）綜上所述，被告前揭施用第二級毒品犯行，事證明確，應依法論科。

四、論罪科刑及駁回被告上訴之理由

（一）核被告王書彥所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；

其因施用而持有第二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告上訴否認犯行，為無理由，已如前述。另關於刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，第二審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

本件原審量定刑期，業已具體審酌被告曾經施用毒品案件之觀察、勒戒矯治程序，猶未能徹底戒除毒癮，再為本件施用毒品犯行，實有不該，兼衡其教育程度、職業、家庭經濟狀況、犯後態度尚可，及其施用毒品實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體、直接危害等一切情狀，並詳載於原審判決書內。

故原審審酌刑法第57條所列各情後，在法定刑範圍內對被告量處如前所示之刑，併諭知如易科罰金之折算標準，所作刑罰裁量權之行使實無違法不當可言，量刑可謂屬妥適，殊難恣意爭執其存有違誤，亦不能任意指摘為違法。

是被告之上訴理由另請求改判輕一點，讓其有改過的機會等語，亦非有據，應予駁回。

（三）再者，被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收（銷燬）之規定，已於105 年7 月1 日修正施行；

且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；

故本件之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定。

本件扣案甲基安非他命1 包，經鑑驗結果確含第二級毒品甲基安非他命成分，已鑑定如前，且與被告本件施用第二級毒品犯行具有關聯性，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

原審雖疏未依修正後之規定宣告沒收銷燬扣案甲基安非他命1 包，然經本院第二審審理後，結果並無不同，對判決不生影響，自毋庸撤銷改判（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨參照）。

五、被告經本院合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第455條之1第3項、第371條規定，不待其陳述，由檢察官一造辯論而逕行判決，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官吳秉林到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 11 月 17 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊仲農
法 官 洪振峰
法 官 林琮欽
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 方志淵
中 華 民 國 105 年 11 月 17 日