臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,簡上,789,20161122,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第789號
上 訴 人 林廖秀盆

上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國105年6月16日
105年度簡字第3528號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第13743號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文
上訴駁回。

事 實
一、林廖秀盆前因賭博案件，經本院以105年度簡字第30號判決判處有期徒刑2月確定，於民國105年4月12日易科罰金執行完畢。
詎仍不知悛悔，其與真實姓名年籍不詳之成年上游組頭（原聲請簡易判決處刑書漏載），共同基於在公眾得出入之場所賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自104年12月底某日起至105年5月3日19時20分許為警查獲時止，提供新北市○○區○○路0段000號公眾得出入之滷味攤為賭博場所，供不特定人下注簽賭今彩539，其賭法為每注80元、簽中2星獎金為新臺幣5,300元，以此方式聚集不特定之多數人以簽選號碼方式賭博財物，賭客簽注完畢後，林廖秀盆再將賭客簽注之號碼交予該上游組頭，林廖秀盆從中賺取不詳金額之利潤，以此方式牟利。
嗣有賭客林銘志於105年5月3日19時20分許至上址欲簽注時，經警當場查獲，並扣得林銘志所有之簽注單1張及林廖秀盆所有之手機1支（型號HTC），而查獲上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院地檢署檢察官聲請簡易判決處刑。

理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。
刑事訴訟法第159條之5定有明文。
本件被告林廖秀盆及檢察官於本案言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依法自有證據能力。
二、次按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；
因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，即為現行犯，刑事訴訟法第88條第1項、第2項第2款定有明文。
再按可為證據或得沒收之物，得扣押之。
對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付。
同法第133條第1項及第3項定有明文。
被告雖辯稱其非現行犯，查扣之手機不得作為證據云云，惟查本案業經警員當場查獲同案被告林銘志簽賭之單據，並於案發現場查獲被告案發時欲刪除其作為賭博犯行之手機上LINE通訊軟體對話，是被告為現行犯，揆諸上開法條規定，依法得扣押供犯罪所用之物，則本案依法查扣之上開手機，並無違法取得之情事存在，應具有證據能力。
三、本判決以下所引用之其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告林廖秀盆固坦承於105年5月3日19時20分許，賭客林銘志至其上址滷味攤欲簽注時，經警當場查獲，並扣得林銘志所有之簽注單1張及被告所有之手機1支，且該手機通訊軟體LINE上留有與「鍾坤明」、「飄落紅塵」、「六爺」、「劉小弟」、「靜」等人有關簽賭之對話等事實，惟矢口否認有何共同犯圖利聚眾賭博、供給賭博場所，於公眾得出入之場所賭博之犯行，辯稱：林銘志於105年5月3日前來聊天時，有拿一張單子問我現在有無在做想要下注今彩，我回我104年被抓後就不敢再做了，之後警察就來了，我也沒有拿那張單子。
林銘志104年10月間有找我簽過一次，案發當日他只是來跟我買滷味，我手機LINE的內容是有些賭客說我有上游，而且我會寫牌，所以才傳號碼給我，並且由我跟這些賭客共同簽賭，但我沒有在收牌，賭客先把錢給我之後，我再一起交給上游。經查：
(一)被告於上揭經營滷味攤，賭客林銘志於上揭時、地至其滷味攤欲簽注時，經警當場查獲，並扣得林銘志所有之簽注單1張及被告所有之手機1支，且被告上開手機LINE通訊軟體上留有與「鍾坤明」、「飄落紅塵」、「六爺」、「劉小弟」、「靜」等人有關簽賭之對話等事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中供承在卷，核與同案被告即證人林銘志於警詢、偵查中供述及本院審理中之證述（見偵字卷第15頁至18頁反面、第39頁反面至40頁、本院簡上卷38至41頁、第19頁反面）及證人即承辦警員江燦修於本院審理時之證述（見本院簡上卷第43頁至44頁）相符，復有新北市政府警察局土城分局廣福派出所江燦修巡佐、邱昱欽警員105年5月3日之職務報告書、新北市政府警察局土城分局廣福所扣押筆錄、扣押目錄表、扣押物品收據各1份、簽注單1張、被告手機內LINE聯絡內容翻拍照片10張、查獲現場蒐證照片等證據（見偵字卷第4頁、第22至26頁、第32頁至36頁）在卷可稽，是上揭事實，首堪認定屬實。
(二)被告並於偵查中供稱係於104年12月底開始下注，下注時間不一定，每次約3000多元，綽號「六爺」之成年男子會來我滷味攤內「結算」賭資（見偵卷第39頁）等情節，且觀諸扣案之被告手機Line紀錄確有暱稱「六爺」於105年5月3日所傳有關簽賭檔牌資料一張給被告（見偵卷第35頁，編號1），而衡諸一般社會常情，一般供不特定人下注簽賭的地方（下稱地下簽注站），大都會於開獎前，收齊賭客之賭金，以避免開獎後，賭客未中獎而逃匿，而地下簽注站於收齊賭金後，才會將賭客簽注之號碼及支數，以電話或傳真等方式告知組頭（即上游），並將賭金交給組頭，或有組頭較熟識之地下簽注站，才會於開獎後，再「結算」輸贏之金額，再向地下簽注站收取「結算」後之賭金或支付中獎獎金，是被告供稱上游會至其滷味攤內「結算」賭資，實與經營地下簽注站情節大致相符。
(三)又依上揭職務報告所載：「職新北市政府警察局土城分局廣福派出所巡佐江燦修、警員邱昱欽據線得報，位於本轄新北市○○區○○路○段000號滷味攤前有經營地下簽賭站供不特定人士下注簽賭之情事，職等遂於今(3)日19時10分許前往埋伏取締，於上記時、地，發現男子林銘志（51.12.24生、Z000000000號)於該攤位前書寫文字於紙張上，並將該紙張交付予該滷味攤老闆娘廖林秀盆(45.4.25生、Z000000000，經查於104年間有遭警方查獲經營地下六合彩簽賭站之紀錄）桌上後即欲離開，職等見狀後即快步上前表明身分，林嫌見狀後即欲將該張簽注單抽回；
另現場廖姓組頭甚至將手機通訊軟體中，賭客向其簽注之資料於現場刪除數筆，以規避警方查緝，職等即及時將該簽單證物及該扣案手機拿起，案即依法將廖姓組頭及林姓賭客帶所偵辦。
、、、」（見偵卷第4頁）；
另證人江燦修於本院審理時證述，當天因為分局有賭博專案，被告之前有被查獲過，我們懷疑她有可能再犯，我們離她攤位50公尺處埋伏，林銘志有拿一個廣告單，在廣告單背面寫東西，是在羊排攤寫的，寫完後就跑到被告攤子，把簽單放在桌上，我們就跑過去被告攤位，我拿起來林銘志要搶走簽單，而林廖秀盆一邊跟我們說話，一邊在操作手機，我們就請林廖秀盆把手機交出來。
當天約埋伏50分鐘至1小時，當時林銘志表現很激烈，一直要把簽單拿走等語（見本院簡上卷第41頁至44頁），核與上揭查獲報告所載查獲情節大致相符，苟被告確無經營賭博情事者，何以於員警到場時，急於刪除手機內存資料，已非無疑。
雖證人江燦修於本院審理時證述林銘志之簽單係在被告手中搶回，後改證述係林銘志放置在被告滷味攤桌上，我們就跑過去被告攤位，我拿起來林銘志要搶走，前後指述略有不同，然衡證人江燦修於本院審理做證時為105年11月4日，本案案發時間為105年5月3日，業已距離案發時半年多，故證人就上揭查獲經過之細節稍有淡忘，亦尚符常理，自難以其上揭證述情節略有不同，而遽認其陳述內容均屬不實，酌以上揭職務報告於案發當日105年5月3日提出，其所載內容，因距離案發時間較近，就查獲經過之細節，係警員依憑斯時鮮明之記憶所撰，應與事實較為相符，因認本案扣案簽單應係證人江燦修自證人林銘志手中扣得係無訛。
(四)又經細譯本案扣案之手機LINE通訊軟體上留有與「劉小弟」、「靜」、「飄落紅塵」、「鍾坤明」等人有關簽賭之對話：⒈暱稱：「劉小弟」於（105年）4月30(週六）在LINE通訊軟體上傳：「06.19. 23. 37號39碰1尾含昨天剛好13100六合晚一點」、「15.26.37.48乘0.5」（見偵卷第35頁，編號2）；
⒉暱稱：「靜」於（105年）4月30(週六）在LINE通訊軟體上傳：「錢以幫你匯入」、「晚上去提款機察看看」、「如果沒有就要等到星期一上班日才會入帳」、「上次簽的」、「這次出來」「有中嗎？」、「沒有」、「如果用上次的」、「我中三星」（見偵卷第35頁，編號3至4）；
⒊暱稱：「飄落紅塵」於（105年）5月2(週一）在LINE通訊軟體上傳：「15、19 X 06、27 X 05、08、14二XI」、「15、19各0.1車」，被告即回傳OK貼圖，「飄落紅塵」又傳「阿姨，錢明天給你」、「要給你多少」，被告又回傳「1880」，「飄落紅塵」又回傳「知道了」。
「飄落紅塵」於次日5月3( 週二）19時26分持續又向被告傳「06_09各買0. 25車」、「未接來電1通」、「05_06_0 9_18_27」、「二三X0.25」（見偵卷第34頁，編號1至3）；
⒋暱稱：「鍾坤明」於（105 年）5月3(週二）在LINE通訊軟體上傳：「19，20，24，28 ，37二三四X0，5」、「06，18，24，30，32二三四X0，5」、「10，22，30，37二三四X1」之內容至被告上開手機後，被告即回傳「539限牌通知單」（內容為：一、22.29*其他，以包車計價。
二、22.29只要開一號與其他任何號碼組合..。
三、22*29其他，拒收，以退為準。
22.29只要開一號與其它任何號碼組合..。
四、22.29組合排.22.29二號全開與其它任何號碼組合...等）給「鍾坤明」，「鍾坤明」又傳「10，14，34，37二三四X1」（見偵卷第33頁，編號1至3）。
由上開對話內容可知被告與暱稱「劉小弟」、「靜」、「飄落紅塵」、「鍾坤明」等人，係在談論有關簽賭事宜，且暱稱「劉小弟」所稱連同昨天簽注部分賭金共計
13100元、暱稱「飄落紅塵」所稱係要簽注上開號碼，並詢問被告所簽注之賭金共計多少，被告始會回傳「1880」、暱稱「鍾坤明」亦要簽注上開地下今彩539之號碼及支數，被告並告知有關簽注地下今彩539相關規定，而回傳有關地下今彩539限牌通知單之規定，衡諸一般社會常情，倘若被告果真係與「劉小弟」、「飄落紅塵」、「鍾坤明」等人係合資購買，雙方理應討論如何分擔簽注之金及中獎後應如何分配中獎獎金，被告豈會要「飄落紅塵」支付全部簽注之賭金「1880」，而被告豈又會回傳有關地下今彩539限牌通知單，告知「鍾坤明」有關應如何簽注之規定，是被告辯稱與上開暱稱之賭客合資購買，實與常情不合。
(五)至於證人林銘志雖於偵查、本院審理時證稱上開扣得之簽單，是在被告滷味攤隔壁之羊肉攤位，拿羊肉攤位點菜單之背面填寫，且將簽單放置在被告滷味攤位上（見偵字卷第17頁反面、第32頁、本院簡上卷第39頁）等情，足可認定證人林銘志前往被告上址滷味攤時，並未攜帶任何簽賭之簽單，是前往該處後，始臨時決定要簽注地下今彩539，而隨手在被告滷味攤隔壁之羊肉攤位，拿羊肉攤位點菜單之背面填寫要簽賭之號碼及支數，又衡諸一般常情，賭客若未先知悉地下簽賭站，是否還有經營賭博、簽賭之項目（如地下香港六合彩、地下今彩539、地下台彩大樂透等賭博）及簽賭所需之賭金，豈會在不知可否簽賭情況下，逕行交付簽注之簽單給地下簽注站，是本案證人林銘志理應在詢問被告有關簽賭事宜後，知悉被告仍有經營地下簽賭，始將簽注之簽單放置在被告滷味攤上，雖證人林銘志於偵查及本院審理中證述，被告有告知其已沒有在做（指地下簽賭），伊沒有問現在簽注一支需要多少錢等情，然倘被告若已告知並無經營地下簽賭，證人林銘志又何需將已填寫之簽賭號碼及支數之簽單，放置在被告滷味攤上，且若不知每支簽注之賭金為何，證人林銘志又怎會知悉所攜帶之現金是否足夠簽注，是證人林銘志上開證述，實與常情不符。
又證人林銘志為被告之友人，且其本身因本案亦涉犯賭博罪，經本院於105年6月16日以10 5年度簡字第3528號判決判處罰金新臺幣5仟元確定在案，有上開判決在卷可參，是證人林銘志亦為本案之利害關係人，其證詞顯有避重就輕、偏袒被告及權衡利害得失後所為之陳述，難認與事實相符，實難作為對被告有利之認定。
(六)綜上所述，被告確有如事實所載之犯行，洵堪認定，其所辯無非空言圖飾，推諉杜撰，咸屬事後脫罪卸責之詞，尚不足為憑採，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入場所賭博罪、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。
被告與真實姓名年籍不詳之成年上游組頭，就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
被告自104年12月底某日起至105年5月3日19時20分許為警查獲時止之期間內多次與不特定人對賭、供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，依社會通念，客觀上認符合一反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，應論以集合犯之一罪。
又被告以一行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。
復查，被告前有事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審認定被告犯罪事證明確，適用刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1等規定，以行為人之責任為基礎，並審酌被告前已有賭博前案紀錄，竟仍不知悔改，為牟不法利益，聚眾賭博，助長投機風氣，有害社會善良風俗，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪可得利益等一切情狀，量處被告有期徒刑參月，並諭知易科罰金以新臺幣1千元折算1日，扣案之手機壹支，沒收之。
是原審就沒收（詳下述）外，其認事用法並無違誤，且量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執前揭否認犯行，而指原判決不當，並無理由，應予以駁回。
四、沒收部分：
(一)按刑法第2條、第38條業於104年12月30日經總統命令修正公布，依新修正之刑法第2條第2項、第38條第2項前段分別規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。
」、「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。」
，上開規定並自105年7月1日施行。
(二)扣案之手機1支，係被告所有供本案犯罪所用之物，亦經被告供述明確，應依104年12月30日修正後刑法第38條第2項規定，宣告沒收之。
(三)前述供犯罪所用之物沒收修正部分，原審雖未及審酌說明，惟規定內容相同，於本案適用結果並無二致，此部分沒收修正對於判決結果不生影響，由第二審合議庭逕予補充即可，就此部分不為撤銷，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，刑法第2條第2項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳詩詩偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官姜長志、鄭遠翔到庭執行公訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
刑事第一庭審判長法 官 楊志雄
法 官 陳昭筠
法 官 姜麗君
上列正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 楊璧華
中 華 民 國 105 年 11 月 24 日