臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,簡上,813,20161020,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第813號
上 訴 人
即 被 告 鄭玉珍
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院中華民國105 年8月1 日105 年度簡字第4322號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105 年度偵字第7560號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳文龍（另經本院105 年度簡字第5305號判處有期徒刑6 月，尚未確定）及真實姓名年籍不詳綽號「夢夢」之成年女子共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意，先由陳文龍出面於民國104 年9 月23日，在新北市○○區○○路00號全能租屋公司，與不知情之翁晨惠簽立租賃契約，以每月新臺幣（下同）1 萬9 千元之代價，承租新北市○○區○○路0 段0 號4 樓房屋，租賃期間自104 年10月1 日起至105 年9 月30日止，供作媒介、容留成年女子與他人為猥褻行為以營利之場所，並自104 年12月29日起，由綽號「夢夢」之成年女子交付門號0000000000號行動電話予與之有上述犯意聯絡之丙○○，由丙○○自是時起負責於男客撥打門號0000000000號行動電話聯繫欲為性交易時，告知男客上述營業地址，繼之傳送LINE簡訊至乙○○之LINE簡訊軟體內並由乙○○轉知甲○○，通知乙○○、甲○○男客訊息，而接續媒介、容留乙○○、甲○○在上址房間內，以手撫摸男客性器官直至射精（俗稱「半套」）而為猥褻行為，其收費方式為每次半套性交易70分鐘2 千元，由服務小姐直接向男客收取後，綽號「夢夢」之成年女子可從每次交易所得價金中抽取5 百元作為媒介、容留之費用以營利，其餘費用則歸服務小姐所有。

嗣經警方執行網路勤務而循線於104年12月31日下午2 時40分許、3 時10分許、4 時55分許，在上址房間外先後查獲甫完成性交易欲離去之男客汪冠蒲、林正修、陳羿橋，再於同日下午5 時20分許，在上址房間內查獲服務小姐乙○○、甲○○及男客郭政勳，並扣得甲○○所有之保險套6 個、性交易所得現金7 千元、乙○○所有之性交易所得現金8 千元、行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），復經乙○○通知丙○○到場，並扣得行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），因而查獲上情。

二、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

一、訊據被告丙○○固坦承有於104 年12月31日晚間9 時53分許前往新北市政府警察局土城分局清水派出所製作調查筆錄，並交付門號0000000000號行動電話（含該門號SIM 卡1 張）予警方，惟矢口否認有何妨害風化之犯行，辯稱：104 年12月31日晚上9 點多或10點多，「夢夢」把門號0000000000號行動電話交給伊，叫伊到警局，並跟伊說如果警察問就說這兩天是伊幫她接電話，伊有問「夢夢」有沒有事，「夢夢」說沒事，伊才會在警局說有幫「夢夢」接兩天的電話，事實上，伊沒有接過男客的電話，也不知道「夢夢」她們在做什麼，伊不知道事情這麼嚴重，伊之前在警詢、偵查中說的都不是事實云云。

二、經查：㈠證人汪冠蒲、林正修、陳羿橋係經撥打或傳送簡訊至網路「捷克論壇」所刊登之聯絡電話0000000000聯繫欲為性交易後，經對方告知新北市○○區○○路0 段0 號4 樓之營業地址而前往該處與證人乙○○、甲○○從事俗稱半套之性交易，嗣於同日下午2 時40分許、3 時10分許、4 時55分許完成性交易後離去時，為埋伏之員警查獲等情，業經證人汪冠蒲、林正修、陳羿橋於警詢時及證人乙○○、甲○○於警詢、本院審理中證述綦詳，並有照片6 張、捷克論壇網頁列印資料11張附卷可稽（見偵查卷第65頁至第74頁）及甲○○所有之保險套6 個、性交易所得現金7 千元、乙○○所有之性交易所得現金8 千元、行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1 張）扣案可資佐證，而上述新北市○○區○○路0 段0號4 樓房間係由陳文龍出面與證人翁晨惠簽約承租，租賃期間自104 年10月1 日起至105 年9 月30日止一節，亦經證人翁晨惠於警詢中證述明確，並有租賃契約、陳文龍之國民身分證正反面影本各1 份在卷可參（見偵查卷第76頁至第80頁），是證人汪冠蒲、林正修、陳羿橋確均有透過門號0000000000號行動電話與色情業者聯繫性交易事宜，並因而知悉上開性交易地點即新北市○○區○○路0 段0 號4 樓之正確營業地址，進而前往上開營業地址而與證人乙○○、甲○○從事俗稱半套之性交易一節，應可認定。

㈡又證人乙○○於警詢中證稱：「客人先打電話給0000000000大姐聯繫，她再以通訊軟體LINE我告知我客人來，隨後聽到電鈴聲，我便用對講機按鈕打開1 樓的大門；

（你如何與大姐聯繫？）皆以通訊軟體LINE聯繫，她LINE名字係angel 天使；

（經警方查閱，為何你與名字angel 天使之通話明細全皆刪除？）大姐說LINE完要刪除；

（警方請你通知你稱之大姐到案說明，你聯繫結果為何？）經我聯繫，有一女子丙○○前來，因為今天聯繫皆由丙○○與客人聯絡，聯絡後告知我們客人訊息；

（你所稱大姐是否為丙○○？）沒錯，正是她」等語（見偵查卷第11頁、第12頁），證人甲○○於警詢中亦證稱：「（網站上那支電話0000000000是否為你接聽？由何人接聽？）不是，是一位外號叫姐姐之女子接聽；

（你如何與外號叫姐姐之女子聯繫？是否有其年籍資料？）以我所有之電話0000000000撥打電話0000000000跟她聯繫，我沒見過她人，皆以電話聯繫，我沒其年籍資料；

（你如何得知客人來訪？）是客人打電話給外號叫姐姐之女子，她再聯絡女子乙○○，她再跟我說客人來了」等語（見偵查卷第18頁），互核其等證述大致相符，並無齟齬之處，應可採信，是男客於撥打門號0000000000號行動電話聯絡色情業者後，綽號「大姐」之被告即會以LINE通知證人即服務小姐乙○○，再由證人乙○○轉知證人甲○○有男客，並於男客按門鈴時開門使男客入內進而從事性交易一節，亦堪認定。

㈢又被告於本院審理中雖辯稱其係於104 年12月31日至警局前不久始由綽號「夢夢」之成年女子處取得門號0000000000號行動電話，並未接過男客電話云云，惟證人乙○○於警詢中證稱：「（警方請你通知你稱之大姐到案說明，你聯繫結果為何？）經我聯繫，有一女子丙○○前來，因為今天聯繫皆由丙○○與客人聯絡，聯絡後告知我們客人訊息；

（你所稱大姐是否為丙○○？）沒錯，正是她；

（丙○○、妳及女子外號夢夢之分工為何？）丙○○是聯絡客人之工作，女子外號夢夢是負責人，而我只是現場小姐，並偶爾接收丙○○之客人訊息」等語（見偵查卷第12頁、第13頁），輔以被告於警詢中供稱：「我有媒介，都是我以電話手機0000000000聯繫；

（手機0000000000是由何人申請？）我不知道，是女子外號夢夢拿給我；

男子林正修、陳羿橋、汪冠蒲、郭政勳他們是從網路捷克論壇所查知而進而打給我相約交易，以新臺幣2 千元代價按摩服務70分鐘（含俗稱半套色情交易），收到訊息後我再以通訊軟體LINE給乙○○告知她客人來了」等語（見偵查卷第8 頁、第9 頁），其於偵查中亦供稱：「（0000000000門號是誰的？）大陸朋友，我不知道他在做什麼，他母親過世要我幫忙接電話，104 年12月29日把這支門號給我，但在104 年12月31日卻被警察查獲；

（是否以這支門號傳LINE訊息給性交易客戶？）有客人打電話來，我有LINE說有客人到，這是大陸朋友徐霞（音譯）交代我這樣回覆，他說有人打電話給我就回上開訊息給這2 位女性，但我不知道他們在做什麼」等語（見偵查卷第116 頁、第117 頁），核與證人乙○○之上開證述內容大致相符，再參以被告係於證人乙○○、甲○○為警查獲後，經證人乙○○聯繫始前往新北市政府警察局土城分局清水派出所，並提出上述供男客汪冠蒲等人聯繫及聯繫服務小姐乙○○所用之門號0000000000號行動電話1 支交予警方一節，業經被告於本院審理中自承不諱，並有新北市政府警察局土城分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可佐（見偵查卷第51頁至第53頁），衡情，被告在前往警局製作調查筆錄前應無與證人乙○○勾串之機會，若非真有其事，證人乙○○與被告當無為如此一致之陳述之可能，況依被告於本院審理中所述：「（你在警察局時為什麼要承認你接過電話？）因夢夢跟我講要這樣說；

（為什麼夢夢不自己去警察局，要你去？）因她要去大陸，她怕被警察關起來，我還問她說很多人開按摩店沒事，為什麼你會被抓；

（她自己都不敢去警察局，為什麼妳還敢去警察局，還跟警察說電話是妳接的？）我不知道，我想說電話送去就沒事了」等語（見本院簡上卷第66頁），則由被告所稱綽號「夢夢」之成年女子尚且因擔心自己前往警局後有遭警方逮捕之風險而不敢自行前往警局說明，被告當可知綽號「夢夢」之成年女子已有涉嫌犯罪之高度可能，被告非但未拒絕綽號「夢夢」之成年女子之請託而前往警局，更僅因綽號「夢夢」之成年女子之指示即向警方供述其未曾做過之犯罪情事，是被告於本院審理中所辯，顯係嚴重悖於常情而無足採信，被告於警詢、偵查中與證人乙○○證述相合之供述顯較被告於本院審理中之供述為可信。

從而，被告於104 年12月29日取得綽號「夢夢」之成年女子所交付之門號0000000000號行動電話後，即有於男客來電時負責接聽電話，告知男客性交易場所之營業地址，並以通訊軟體LINE通知服務小姐乙○○有男客，且被告於是時即知悉其所聯繫之事項係為從事俗稱半套之性交易等節，均可認定。

㈣綜上所述，被告於104 年12月29日取得綽號「夢夢」之成年女子所交付之門號0000000000號行動電話後，既已多次於男客撥打電話進來聯繫俗稱半套之性交易事宜時，告知男客性交易場所之營業地址，並隨即通知服務小姐有男客之訊息，已如前述，則被告與綽號「夢夢」之成年女子、陳文龍就媒介、容留證人乙○○、甲○○與他人為猥褻行為以營利部分，自具有犯意之聯絡及行為之分擔甚明。

被告所辯，均無可採。

事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、查本件被告意圖營利而媒介並提供上開場所予女子與他人為猥褻之行為，是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。

被告媒介後進而容留女子與他人為猥褻之行為，其媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與陳文龍、真實姓名年籍不詳綽號夢夢之成年女子就上開犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。

又按刑法上所稱之「集合犯」，係指立法者於所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為經反覆實行之犯罪而言。

是刑法上之集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使該複次之作為成為犯罪之構成要件，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。

至是否為集合犯，於客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；

在主觀上則視該反覆實行之行為，是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則、比例原則，予以判斷。

刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件為：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者... 」，從上述法條文義觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內。

且94年2 月2 日修正前（95年7 月1 日起施行）之刑法第231條第2項規定：「以犯前項之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑... 」，既然有此常業犯之規定，則第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則第2項常業犯之規定即無適用餘地，當非立法本旨。

故刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻行為罪，應非集合犯之罪（最高法院99年度台上字第5019號、99年度台上字第6215號、100 年度台上字第2493號判決意旨參照）。

是本件被告自104 年12月29日起至同年月31日下午5 時20分許為警查獲時止之期間內，多次容留女子與不特定人為猥褻行為以營利之犯行，係於密切接近之時、地接續實施侵害同一法益之數行為，而各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，為包括之一行為予以評價，論以接續犯之一罪。

原審以被告犯行事證明確，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第2項，刑法施行法第1條之1 規定予以論罪科刑，並審酌被告所為本件犯行行為可訾，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後態度，經營時間及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金之折算標準，並敘明扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為共犯所有供本案犯罪所用之物，而依刑法第38條第2項之規定，併予宣告沒收之，經核認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官丁○○聲請簡易判決處刑，經檢察官詹啟章於本審到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 10 月 20 日
刑事第十庭 審判長法 官 曾淑娟

法 官 曹惠玲

法 官 廣于霙
不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
書記官 蘇宥維
中 華 民 國 105 年 10 月 20 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。