臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,簡上,92,20161115,2

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第92號
上 訴 人
即 被 告 林俊敏
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國104 年12月23日104 年度簡字第6358號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第7242號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審簡易判決以上訴人即被告丙○○犯施用第二級毒品罪，對被告為有罪之諭知，認事用法及量刑均無不當，應予維持，除原判決犯罪事實欄（二）第1 至4 行「安非他命」之記載均應更正為「甲基安非他命」、第4 行「19時許」之記載應更正為「19時26分許」、第5行「建國路一段」之記載應更正為「建國一路」外，餘均引用第一審刑事簡易判決書（如附件）記載之事實、證據及理由。

二、被告雖辯稱：伊沒有同意本件搜索，在搜索前伊就有說不要給警員看包包，但是警員硬拿過去看，伊也沒有同意要驗尿，是警員說程序沒有走完不能讓伊回去，伊無奈之下才驗尿，警方是違法搜索及驗尿，故扣案物及驗尿結果均不得作為證據云云，而以本件應判決無罪為由提起上訴，指摘原判決不當，惟查：㈠經本院當庭勘驗本件查獲現場警方錄影光碟結果，錄影一開始被告胸前斜背著1 個包包，和巡佐丁○○面對面站著，兩人中間有1 台機車，丁○○對被告說：「拿下來（台語）」，被告雙手摸著包包說：「對呀（台語）」，丁○○說：「好啦，拿下來啦（台語）」，此時負責錄影之另一位警員（以該警員身上之密錄器進行錄影）剛好轉過身將警用機車停好，錄影鏡頭移開，故鏡頭沒有拍到被告拿下隨身包包之動作，之後鏡頭轉回被告身上時，被告正拿著拉鍊已經打開的包包，雙手拉著包包往前展示給丁○○看，丁○○左手拿著1 個約隨身面紙大小的袋子，右手翻看包包內容物，被告因丁○○翻看包包內容物而鬆手讓丁○○拿著包包，丁○○抖動了一下包包，從包包內拿出一些物品放在兩人之間的機車坐墊上，隨後繼續翻看包包內容物、拿出物品放在機車坐墊上，其間被告一直站立在旁，並未出言表示不同意搜索，直到丁○○在包包內找到可疑物品，問被告這是什麼且欲逮捕被告時，被告才說：「我怎麼會知道那是什麼東西，都是你們自己ㄑㄧㄠ的啊（台語）」、「我今天也沒有，都沒...沒有同意你們搜索，啊你們就給我搜索，對不對，啊就是硬給我挖洞了嘛（台語）」，丁○○說：「你說我給你挖什麼洞？（台語）」，被告說：「我今天也沒同意你們搜索，你們就給我搜索（台語）」，丁○○說：「你自己打開給我看的ㄟ（台語）」，被告說：「你自己打的，我沒有打開（台語）」，之後被告即一再爭執沒有同意警方搜索，此有本院勘驗筆錄在卷可佐（見本院民國105 年7 月19日準備程序筆錄）；

又證人丁○○巡佐亦已於本院審理時到庭具結證稱：104 年8 月19日晚上原本伊是在巡邏，看到被告在中正路與建國路的全家便利商店門口撥打公共電話，伊會特別注意撥打公共電話的人，因為一般人都有手機，會懷疑是否是吸毒或做什麼違法事情的人，怕人家知道他的電話才會用公共電話，被告打完電話後走到建國一路32號前，伊就攔停被告，對他盤查，一開始問被告年籍資料，查證他是否有毒品前科，也查出來被告確實有毒品前科，所以伊要求看被告的包包，被告沒有說不要讓伊看，只有說他之前在派出所就被看過一遍了，伊說之前的事情伊不知道，要求再看一次，雙方重複這些對話一陣子，之後被告並沒有回答是否同意，但是他就開始動手把包包裡面的東西一樣一樣拿出來，不知道拿了幾樣出來後，因為伊覺得這樣太慢，就順手把他的包包拿過來放在摩托車上自己看，後來在一個飾品盒裡面看到有毒品，伊一開始攔停被告時沒有其他同事在場，在看包包時另一位支援的同事才到達等語（見本院105 年10月25日審判筆錄第4-6 頁），足認就證人丁○○搜索被告所攜帶包包之行為，被告雖未以言語明示同意搜索，但有以「打開包包拿出裡面物品」、「雙手拉著包包往前展示給證人丁○○看，讓證人丁○○自行動手翻看包包內容物」、「因證人丁○○翻看包包內容物而鬆手讓證人丁○○拿著包包」等舉動默示同意搜索，直到遭搜索出不利於己之物品，始改口辯稱自己並未同意搜索，係遭警方違法強制搜索云云，是本件警方既經被告同意而對被告隨身攜帶之包包進行搜索，並在該包包內扣得第二級毒品甲基安非他命共7 包（驗前淨重共計5.242 公克，驗餘淨重共計5.2414公克）、安非他命吸食器1 組，該等扣案物自得作為本案之證據。

被告辯稱其未同意搜索，警方是違法搜索，扣案物不得作為證據云云，與事實不符，不足採信。

㈡再查，本件被告於104 年8 月19日19時35分許，在新北市○○區○○○路00號前經警逮捕後，曾向本院聲請提審，經本院以104 年度提字第61號受理後認逮捕違法而裁定應予釋放，固有本院104 年度提字第61號聲請提審卷宗在卷可稽，然由該案卷宗資料及裁定內容觀之，該案法官係認「警員於巡邏當時，客觀上並無任何證據顯示被告涉有任何犯罪之嫌疑，而毒品的前科紀錄，復不足以作為懷疑被告涉犯任何犯罪嫌疑之合理根據，則被告遭遇附近巡邏警員時，因既非現行犯、準現行犯或通緝犯，警員自不得任意加以拘捕，從而，亦無適用刑事訴訟法第88條之1第3項、第130條、第131條規定對被告緊急搜索、附帶搜索或逕行搜索之餘地。

是新北市政府警察局新莊分局福營派出所警員據違法搜索所得之物品，進而認定聲請人為現行犯所為之逮捕處分，即非適法」，因而裁定被告應予釋放，顯漏未調查及審酌本件是否有同意搜索之情形，是上開提審裁定自不足據為對被告有利之認定。

㈢又關於本件被告採尿之經過，業經證人即執行採尿之警員甲○○於本院審理時到庭具結證稱：本件採尿同意書是被告自願簽署，當時提審庭的法官有說請被告做完筆錄及其他相關卷宗之後再離開，伊問被告是否同意採尿，被告同意後就簽署這份採尿同意書，之後才去採尿，伊並沒有說不採尿就不讓被告走等語（見本院105 年10月25日審判筆錄第6-8 頁），並有被告簽立之採尿同意書1 份附卷可憑，堪認本件採尿送驗已徵得被告之同意，被告辯稱並未同意驗尿云云並不足採。

㈣況依採驗尿液實施辦法（由行政院依毒品危害防制條例第25條第3項規定訂定發布）第2條第1款、第10條規定，於應受尿液採驗人（指毒品危害防制條例第25條第1項之受保護管束者，或同條第2項所定得由警察機關採驗尿液之人員）有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除依採驗尿液實施辦法第8條、第9條規定執行定期採驗外，得隨時採驗。

再按毒品危害防制條例第25條第1項之受保護管束者，係指犯該條例第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，此觀諸該條項規定自明。

查被告前因施用第一、二級毒品及竊盜等案件，經臺灣高等法院裁定減刑及定應執行有期徒刑9 年3 月確定，入監執行後於103 年3 月26日假釋並付保護管束，預定保護管束期滿日為104 年10月10日（嗣於104 年10月10日保護管束遭撤銷，同年11月12日入監執行殘刑），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，則於本件採尿日即104 年8 月19日，被告即為毒品危害防制條例第25條第1項所定之受保護管束者（犯施用第一、二級毒品之罪，假釋付保護管束中），若有事實可疑為施用毒品時，警察機關本得依上開採驗尿液實施辦法之規定對其強制採尿送驗；

而被告於104 年8 月19日19時26分許，在新北市○○區○○○路00號前為警攔查後，經其同意搜索，在其隨身攜帶之包包內扣得第二級毒品甲基安非他命共7 包（驗前淨重共計5.242 公克，驗餘淨重共計5.2414公克）、安非他命吸食器1 組等物，已如前述，確有事實可疑被告有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，故本件縱使被告並未自願同意接受採尿，警察機關亦得依上開採驗尿液實施辦法之規定對其強制採尿送驗，驗尿結果自得作為證明被告有施用毒品犯行之證據無疑。

從而，被告辯稱本件警方違法驗尿，驗尿結果不能作為證據云云，殊無可採。

三、綜上，原審認事用法並無不當，復就量刑部分，審酌被告曾有多次因施用毒品而經觀察、勒戒、強制戒治或論罪科刑之紀錄，竟再犯本件施用毒品犯行，顯見其自制力薄弱，未能體悟施用毒品對己身傷害及社會負擔，所為顯不足取，兼衡其智識程度為高職畢業暨家庭經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段、坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，另就扣案之甲基安非他命共7 包（驗餘淨重共計5.2414公克）、安非他命吸食器1 組分別宣告沒收銷燬及沒收，其量刑及沒收（或沒收銷燬）之諭知均屬適當，本件被告上訴為無理由，應予駁回。

四、被告行為後，刑法第38條於105 年7 月1 日修正施行，且依刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時法。

關於扣案之安非他命吸食器1 組，原判決雖未及適用修正後刑法第38條第2項前段規定諭知沒收，然原審適用行為時法之結果與新法並無不同，對判決不生影響，並不構成撤銷之原因，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官郭耿誠、朱玓於本審到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 11 月 15 日
刑事第十六庭 審判長法 官 楊筑婷

法 官 莊惠真

法 官 陳志峯

上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李郁禎
中 華 民 國 105 年 11 月 18 日