臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,訴,158,20161118,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第158號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 阮玉賢
選任辯護人 黃鵬達律師
吳弘鵬律師
被 告 張家綺
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第13191 號），本院判決如下：

主 文

丁○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一至三所示之物均沒收。

辛○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一至三所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

事 實

一、丁○○自民國104 年2 月10日起，擔任址設新北市○○區○○○路0 號7 樓之「小白兔芳香舒壓個人工作室」（下稱本案按摩店）之負責人，與辛○○、真實姓名年籍不詳之成年人，基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，先由辛○○出面承租上址房屋供作丁○○容留女子與他人為猥褻行為之場所，並申辦行動電話門號0000000000號予丁○○聯絡男客使用，及負責應徵甲○○○、庚○○等按摩小姐，丁○○則每月支付新臺幣（下同）2,000 元與辛○○作為租屋之人頭費，並以每日1,000 至1,500 元之代價，僱用辛○○在本案按摩店負責接聽電話，及向小姐收取按摩與性交易所得後轉交丁○○，另由該真實姓名年籍不詳之成年人在「捷克論壇」網站上刊登廣告（下稱本件廣告），招攬不特定成年男客，進而共同媒介、容留成年女子庚○○、甲○○○在本案按摩店內，與不特定男客從事猥褻之性交易行為（即以手部撫摸、套弄男客陰莖直至射精為止，俗稱「半套」），每70分鐘代價1,500 元，由丁○○從中抽取500 元以營利。

嗣經警於104 年4 月29日19時24分許，持本院核發之搜索票至本案按摩店進行搜索，當場查獲庚○○正為男客李育峯從事「打手槍」之猥褻行為，甲○○○則甫與男客乙○○完成「打手槍」之性交易行為，並扣得如附表編號一至三所示之物，而查知上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

一、證據能力之認定：

（一）按刑事訴訟法第159條第1項規定；「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據」。

查證人即共同被告辛○○、證人何清澧於警詢時之陳述，均係被告丁○○以外之人於審判外所為之陳述，無刑事訴訟法第159條之3 及第159條之4 所定得例外作為證據之情形，且經被告丁○○及其辯護人爭執其證據能力，揆諸前揭規定，應認上開審判外之陳述，俱不得為證據。

（二）次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；

而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。

故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院101 年度台上字第6007號、98年度台上字第2904號、96年度台上字第5684號刑事判決意旨參照）。

查證人何清澧於偵查中之證述，係檢察官告知具結義務及偽證罪處罰等相關規定後，由其具結後所為之證詞，此有前揭偵訊筆錄、證人結文各1 份附卷可稽（參104 年度偵字第13191 號卷【下稱偵卷】第137 至138 頁、第141 頁），且被告丁○○及其辯護人復未舉證證明證人何清澧於偵查中之證述有何受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況，是揆諸上開規定及最高法院判決意旨，應認證人何清澧於偵查中所為之證述，得為證據。

（三）再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本判決以下援引之其他被告以外之人於審判外之書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當。

依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

（四）至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程式，皆得為證據。

二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：

（一）被告辛○○部分：被告辛○○就上揭犯罪事實於本院審理時坦承不諱，核與證人何清澧、李育峯於偵查中及本院審理時之證述大致相符（見偵卷第137 至139 頁，本院卷第190 至193 頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、房屋租賃契約書、被告2 人簽訂之契約書各1 份、現場圖1 紙、現場查獲及蒐證照片共23幀、「捷克論壇」網站之截圖3 紙、被告辛○○與甲○○○、丁○○之通訊軟體對話內容共20張在卷為憑（見偵卷第55至62頁、第81 至87 頁、第92至96頁，本院卷第87至106 頁），復有如附表編號一至三所示之物扣案為證，堪認被告辛○○所為具任意性且不利於己之自白與前揭事證所顯示之內容均相符合，自屬信實。

（二）被告丁○○部分：訊據被告丁○○矢口否認有何意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利之犯行，辯稱：伊不是按摩院的老板，辛○○才是，伊是受僱於辛○○在按摩院做按摩小姐，一開始是辛○○負責接電話，後來她說家裡有事，就由伊們按摩院裡的小姐按照排定的班次去接電話、接待客人，及記載哪一個小姐在哪個時段有接待客人；

客人是直接付錢給按摩小姐，由小姐自行保管，等辛○○有空到按摩院來收錢再交給她；

辛○○有叫伊幫她管理登記簿，看小姐有無如實記載，等辛○○來按摩院伊就會把登記的單子給辛○○，辛○○就會按照單子向小姐收錢，伊的薪資完全是看接多少客人，客人給伊的錢每70分鐘伊可以抽1,000 元，500 元給辛○○，按摩院的其他小姐也是同樣的抽成方式云云；

其辯護人則以：被告丁○○及證人庚○○、甲○○○等人並未在本案按摩店從事打手槍之猥褻行為；

退步言之，縱認被告丁○○之同事有在該處進行半套性交易，亦屬其個人行為，非被告丁○○所能知悉，自無成立圖利容留猥褻罪之幫助犯或正犯之餘地云云置辯。

經查： 1、被告丁○○應為本案按摩店之負責人： （1）證人即共同被告辛○○於本院審理時具結證稱：本案按摩店是丁○○要伊當人頭出面承租，人頭費是2,000 元，丁○○另外有請伊在店裡接電話，原本工作時間從中午12點到晚上12點是1,400 至1,500 元，後來改時間薪資降為1 天1,000 元；

此外，丁○○有請伊申辦行動電話門號0000000000號給她使用；

丁○○既是老闆也是按摩小姐，小姐按摩的錢丁○○會收500元；

伊在本案按摩店工作約1 、2 個禮拜後就沒有再做，在這段期間內小姐每天都有交500 元給伊，伊再轉交給丁○○等語（見本院卷第197 至200 頁）。

復觀諸被告2 人之LINE對話內容如下（對話中之「北陽光」即被告丁○○，下稱丁○○，見本院卷第90至106 頁）：丁○○：「姐姐如果她租房子有打來，你記得幫我問 他那裡是什麼里。」

辛○○：「喔」 （中略）辛○○：「那你別家要在（應為『再』之誤）看一下 ，如果他不租妳還要找下一家」丁○○：「好」（辛○○、丁○○撥打LINE電話通話）丁○○：「姐姐你等等去看房子你不要跟他說你快到 期」、「你現看拍給我看」（中略）丁○○：「多少錢」、「那間」、「你不是要傳照片 給你」、「我」（辛○○用LINE撥打電話予丁○○）辛○○：「後港一路8號7樓」（中略）辛○○：「明天簽約，16000含管理費」丁○○：「好」、「幾點簽」辛○○：「他跟房東約好時間會在（應為『再』之誤 ）告訴我」丁○○：「好」（中略）辛○○：「16000 ×3 ＝48000 ＋8000＝56000」（中略）辛○○：「他說明早師父會在（應為『再』之誤）弄 好下午簽約把整個房子都交給我們」、「 要不然他怕我們有東西如果弄壞了怎麼辦 」丁○○：「好」 （中略）丁○○：「姐姐你人頭幫我當，但我跟你說站剛開始 沒很多客人，你也知道，你可以休一陣子 嗎，等生意好一點你再來幫我接電話。

這 樣你要當我人頭嗎，我講真的我本錢6 萬 多還沒拿回來，你也知道。

因為剛開始沒 什麼客人，等客人穩定一下我再請你來幫 我。

這樣你可以接受當我人頭嗎？」、「 我知道你幫我很多忙」、「剛開始沒生意 我也很煩惱」、「應該不用很久的時間我 們生意就好一點」、「到時你可來幫我」辛○○：「可以但要先簽單子，我跟小元說過了」丁○○：「你跟他說過什麼」辛○○：「就是當人頭房間簽的單子」丁○○：「就是如果店裡有發生問題罰錢我們要『樸 質』」（應為「負責」之誤）辛○○：「嗯」丁○○：「我想應該很快到時間我就把你請回來幫我 了」、「我滿喜歡你的」辛○○：「嗯」丁○○：「是因為真的生意不好」辛○○：「我知」丁○○：「我本錢都還沒拿回來」、「真的跟你很不 好意思」辛○○：「嗯」丁○○：「但我很加油讓我們店生意好一點到時我們 就一起上班了」、「你不要生氣我」、「 你不要生氣我」辛○○：「嗯我知道」丁○○：「你要簽單子」、「我可以幫你簽啊」、「 讓你放心」辛○○：「對你問小元就知道之前說過」、「嗯」丁○○：「有問題我們會負責到的」、「你認識我久 你就會知道我的人」、「那個房子他明天 會通知」、「看怎樣你在（應為『再』之 誤）跟我說」辛○○：「OK」丁○○：「姐姐請你不要生氣我，我不想這樣，是一 陣子啦！」、「謝謝你了，謝謝你體諒我 」、「姐姐還是我有個辦（法）」、「我 請你時間短一點」辛○○：「？（貼圖）」丁○○：「12到10點一天1000以後生意好以後我會加 錢給你。

你可接受嗎」、「真的生意很不 好」、「你想一下」、「因為我對你也不 好意思，我只有這個辦法」、「我們只能 要互相了」、「以後如果平靜（應為『平 均』之誤）一天有30個客人以上我就跟以 前一樣12到12點1500」、「給你」、「你 想一下在（應為『再』之誤）跟我說」辛○○：「12-9點1000我可以接受」、「不行沒關係 」、「我可以去我朋友那做」丁○○：「那到10點1100（應為『那10點到11點』之 誤）因為9 點有點早」、「恩」、「我知 道」、「我真的不想這樣」、「是因為可 人（應為『客人』之誤）不多」、「我也 是很懊惱」辛○○：「可以」丁○○：「好」、「姐姐謝謝」辛○○：「OK！（貼圖）」（下略）由上述對話內容可知，被告丁○○明確請求被告張家綺代為出面承租「後港一路8 號7 樓」之房屋即本案按摩店，並一再表示其本錢6 萬多元尚未回收，且本案按摩店目前生意不佳，請被告辛○○先休息一陣子，等按摩店生意好轉後，再請被告辛○○回來上班，之後又提議以1 天1,100 元僱用被告辛○○在本案按摩店接聽電話等情，與證人辛○○上開證詞並無出入，而足佐證其證言之真實性，則被告丁○○既出資6萬多元開立本案按摩店，又係實際之承租人，並可決定是否僱用及以多少薪資僱用被告辛○○至本案按摩店上班，是被告丁○○應為本案按摩店之負責人，殆無疑義。

（2）又證人甲○○○於警詢時雖供稱：伊是於104 年4 月初至該處所工作，是伊朋友己○○○通知伊一起去應徵的，是向1 名綽號為KIKI的臺灣女子應徵，伊從事按摩為70分鐘1,500 元，伊拿1,000 元，老闆拿500元，老闆大約2 至3 天會到店裡來收錢云云；

於本院審理時證稱：伊在網路上看到廣告後，跟己○○○一起到店裡去應徵，進去就直接做，那時老闆好像不在，裡面的小姐告訴伊工作內容是按摩，做一個客人收1,500 元，伊們可以拿1,000 元，剩下的500 元給老闆辛○○，辛○○有時2 、3 天來收一次錢，她沒來收錢時，小姐跟客人收的錢就放自己身上；

伊們做多少客人自己記，做幾個就交多少錢給老闆，伊不清楚老闆怎麼知道伊們所記是否屬實；

丁○○的工作內容跟伊們一樣，都是做按摩云云（見偵卷第16至19頁，本院卷第132 頁反面至138 頁反面）。

惟查，參諸證人甲○○○與被告辛○○間之LINE對話紀錄（對話中之「北丁雪安安ap」即證人甲○○○，下稱甲○○○）如下（見本院卷第87至89頁）：甲○○○：「我不知道」、「她說你是老闆」辛 ○ ○：「他都可以調監視器出來看可以證明我沒 說謊」甲○○○：「那事情大條了」辛 ○ ○：「我也可以出視（應為『出示』之誤）證 明誰是老闆」甲○○○：「剛開始都沒說好」、「你要說誰」辛 ○ ○：「因為我都在醫院」、「說實話」甲○○○：「怎麼是實話」、「現想好在好」、「在 （應為『再』之誤）說」辛 ○ ○：「你說呢？誰跟你說我是老闆」甲○○○：「你說什麼。

我剛不小心按到」辛 ○ ○：「你說呢？誰跟你說我是老闆」甲○○○：「現在不方便說」辛 ○ ○：「嗯」若證人甲○○○果真認為被告辛○○係本案按摩店之老闆，何以會對被告辛○○表示：「我不知道」、「她說你是老闆」、「你要說誰」等語，並在被告張家綺稱可調監視器證明其並非老闆時，回稱：「那事情大條了」？而非直接反駁被告辛○○，指稱辛○○即是老闆？顯與常情有違，且其上開所證內容，又與被告2人前述LINE對話紀錄不符，自難憑採為真。

（3）再者，證人丙○○、證人即共同被告丁○○於警詢、偵查及本院審理時，固均證稱本案按摩店之老闆係被告辛○○，其等向客人收取之1,500 元，其中1,000元歸自己，另外500 元則交給被告辛○○，若被告張家綺沒有來收錢，就由每個小姐自己收錢記帳，等被告辛○○來時再各自將錢交給被告辛○○云云（見偵卷第11至15頁、第32至38頁、第127 至130 頁、第147 至148 頁、第153 至154 頁，本院卷第142 至144頁、第193 至196 頁）。

然證人丁○○為本案共同被告，利害攸關，難以排除其係為圖卸免自身刑責，而為虛偽陳述之可能，本難遽以採信，而證人丙○○與被告丁○○為姊妹，彼此間關係密切，立場難免偏頗，不無迴護被告丁○○之可能，況其等所證情節皆與前述被告辛○○與被告丁○○、證人甲○○○間之LINE對話內容相左，不足採信。

（4）另證人庚○○於警詢雖陳稱：伊是向1 位臺灣籍女性應徵，聽同事稱該女子是按摩院的老闆，但伊不知道她的名字，只知道她姓張；

客人消費的金額是小姐與老闆六四拆帳，是與那名臺灣籍女子拆帳；

老闆幾乎每天或一有空閒時都會來向小姐收帳；

如果老闆沒有過來收帳的話，每日收取之金頷為小姐個人保管，然後老闆隔天來時再向每一位小姐收帳云云；

於偵查中則供稱：是辛○○介紹伊進來，幫伊面談，她沒有說薪資；

按摩費用是70 分 鐘1,500 元，伊拿1,000 元，500 元給辛○○；

辛○○每天都來收錢，每個小姐都要交500 元給辛○○，1 個客人500 元云云（見偵卷第24至31頁、第137 至139 頁），然其於本院審理時證述：伊跟客人收1,500 元，1,000 元伊拿，500元小姐叫伊們放在桌上有人就會來收，後來伊下班就不知道狀況，伊在本案按摩店工作不到1 個禮拜就出事，在此期間伊伊沒看到有人來收錢，伊在警局作筆錄時沒有說每天會交錢給老闆，伊不知道老闆是誰云云（見本院卷第139 至141 頁），是證人庚○○就其有無親自交付金錢與被告辛○○、被告辛○○有無每日至本案按摩店向按摩小姐收取金錢等重要事項，前後陳述不一，實難逕信屬實。

（5）又證人己○○○於警詢時供稱：伊是跟張老闆應徵，做指壓按摩，伊只知道老闆姓張，女性，年約30多歲，都只用LINE聯絡，其餘皆不知道；

店內的消費金額是1 個客人按摩70分鐘共1,500 元，伊給老闆500 元，伊拿剩下的1,000 元，自己做按摩所賺的錢自己保管，等老闆來再拿給他，老闆偶爾會來云云；

於本院審理時則結稱：伊到本案按摩店上班是向1 位張姓老闆應徵，當時是用LINE聯絡，所以不太清楚張姓老闆是誰、是否為辛○○，伊沒看過老闆本人，只知姓張，是店裡的同事說的；

伊下班前會將錢放在桌子上，有人會來拿；

任職期間伊沒記過帳，都是用頭腦記做多少客人及要給老闆多少錢，伊不清楚老闆如何知道伊們做多少客人；

伊一開始有看過辛○○去電裡整理水電費帳單，有無做其他事伊不知道，辛○○隔幾天才會去一次云云（見偵卷第39至42頁，本院卷第144頁反面至147 頁反面），則證人己○○○既不知該張姓老闆是否為被告辛○○，亦未親自將按摩所得之一部份交付與被告辛○○，僅聽聞其他同事提及老闆姓張，自無從以其證言，率認被告辛○○為本案按摩店之實際經營者。

（6）至證人戊○○於警詢時供陳：伊是跟1 名臺灣女性老闆應徵，工作內容是幫客人按摩，伊不知道該名女性老闆之年籍資料；

店內客人的消費金額給老闆500 元，伊個人1,000 元，老闆有空就會來拿錢，沒有每天來，老闆沒來收帳時，錢就放伊身上，等老闆來再給老闆云云（見偵卷第20至23頁）；

於本院審理時則證述：伊去本案按摩店上班，她們每個小姐都說辛○○是老闆，因此伊就認為她是老闆；

伊做1 個客人收1,500 ，伊收1,000 元，500 元給辛○○，辛○○有時3 天、有時4 天來收1次 錢，她沒來收錢時伊就自己保管，伊沒記帳，是憑記憶記得有多少客人云云（見本院卷第147 頁反面至149 頁），是關於被告張家綺為本案按摩店老闆乙節，證人戊○○亦係得自他人之傳聞，尚難作為不利於被告辛○○之證據。

（7）又依證人丁○○、甲○○○、戊○○、庚○○、阮玉美、己○○○等人前開所述，被告辛○○並未每日至本案按摩店，且其等係自行記帳或根本未記帳而單憑記憶決定交付與被告辛○○多少按摩所得；

被告阮玉賢於警詢時亦自承在其皮包內查獲之16張客人交易時間名冊及2 張客人電話名冊是其留下自己要看的，雖其嗣又改稱日後老闆會向其索取以核對每個小姐每日接客之人數云云，然亦供認尚未將該等名冊交付與被告辛○○等情不諱（見偵卷第14頁正、反面），則若被告辛○○確係本案按摩店之負責人，在其未固定於營業時間內待在本案按摩店，而無從掌控、知悉店內實際經營狀況，復未取得帳冊之情形下，何以其竟未要求店內按摩小姐確實紀錄每日服務客人之人數、按摩所得之金額，而任由小姐自行決定交付與其之金額？其究竟如何防範小姐不會以多報少？此顯與一般經營者為確保營收，通常會自行或指派他人監督小姐每日接客人數與營業金額並記帳等常情不符。

從而，證人丁○○、甲○○○、戊○○、庚○○、丙○○、阮清孝幸等人前開證言，均難執為認定被告辛○○為本案按摩店負責人之論據。

（8）據上各節，被告丁○○辯稱其係受僱於被告辛○○，並非負責人云云，核與事實不符，洵無足採。

2、被告丁○○有媒介、容留庚○○、甲○○○與男客何清澧、李育峯為猥褻行為以營利之事實： （1）證人庚○○於偵查中及本院審理時、證人甲○○○於警詢及本院審理時，固均證稱其等僅係單純從事按摩，並未與男客為猥褻行為云云（見偵卷第16至19頁、第24至31頁、第137 至139 頁，本院卷第132 頁反面至141 頁反面），惟證人何清澧於偵查中證稱：104年4 月29日伊有至後港一路8 號7 樓，伊在捷克論壇上看到（廣告），伊撥打廣告上電話過去，對方告知伊去上開地址，有1 位女子帶伊去房間，洗澡按摩打手搶，結束伊就離開；

廣告上有標價，那位女子是自然而然的動作，她什麼都沒有問伊就直接幫伊做，她把伊翻成正面，就開始幫伊按摩生殖器，伊有遇過其他女性是這樣，不用先談價錢就直接做，所以伊並沒有被嚇到等語；

於本院審理時同結稱：伊有在捷克論壇上看到本件廣告，並前往廣告上所載之地址按摩，當天小姐有撫摸套弄伊的生殖器直到射精，小姐在進行這些動作之前沒有跟伊討論，但伊去之前有預期到會有此結果等情（見偵卷第137 頁反面至138 頁，本院卷第190 至191 頁反面）。

證人李育峯於偵查中亦證述：伊看到捷克論壇廣告就撥打上面的電話，對方就請伊去後港一路8 號7 樓附近，伊到了後再撥打電話，對方請伊到上開地址按電鈴，伊上去看到庚○○，庚○○就請伊去換衣服，伊先去上廁所大概約半小時，之後伊就去另外1 個小房間，庚○○在那裡等伊，開始按摩約20分鐘左右，庚○○就按摩腳的部分，再來就按摩伊的生殖器並幫伊打手槍，伊當時沒有問她價錢，打電話時也沒有問，過2 、3 分鐘後外面就有很大的聲音，好像是警察來了；

庚○○突然幫伊打手槍時伊有嚇到，伊不知道這樣要多少錢，伊只是要去按摩，因為廣告上面有寫按摩價錢1,500 元，伊去時身上就帶1,500 元，伊沒有問庚○○，伊翻身時武美仙就突然按摩伊的生殖器，庚○○當時把伊的內褲拉到下面去等語；

於本院審理時證稱：伊在捷克論壇上看到本件廣告，就去本案按摩店按摩，伊走樓梯上去，有人幫伊開門，並告訴伊按摩價錢是1 個小時1,500 元，在場有1 位小姐直接帶伊去房間，伊換穿免洗褲後，她先按摩背後及生殖器，在按摩過程中員警進來，伊沒有射精等語（見偵卷第137 頁反面，本院卷第191 頁反面至193 頁）。

衡以證人何清澧、李育峯均僅係至本案按摩店消費之客人，並無事證顯示其等與被告2 人間有何恩怨仇隙、親誼故舊或重大之債權債務關係，當無虛構事實藉以攀誣被告2 人之動機或必要，且依一般社會生活經驗觀之，從事半套性交易並非屬名譽之事，若其並未曾與證人庚○○、丁氏清雪為半套性交易之猥褻行為，應不致於坦承上情，反觀證人庚○○、甲○○○係受僱於被告丁○○，並為提供本案半套式性交易之人，與被告2 人利害相同，休戚與共，其等所為之證詞，本即有推諉卸責之高度可能性，是應以證人何清澧、李育峯所為證述較值採信。

故證人庚○○、甲○○○有於104 年4 月29日19時24分許前某時許，在本案按摩店內分別與證人何清澧、李育峯為猥褻之行為等情，應堪認定屬實。

（2）再者，被告丁○○於本院審理時自承有看過本件廣告，知悉該廣告內容係指本案按摩店，廣告中的「依依」為庚○○、「可樂」是其、「兔兔」係戊○○等語（見本院卷第203 頁反面至204 頁），而觀諸本件廣告張貼之「依依」、「可樂」、「兔兔」之照片，為女性露出大半胸部、乳溝、大腿之特寫，或做出撩人、帶有性暗示姿勢之照片（見偵卷第86 至87 頁），惟按摩乃須經專業訓練及技巧訓練始得為之，除須對人體構造有清楚瞭解外，並須注意人體筋絡、穴道之相關位置走向，否則若不注意，往往誤觸筋絡，導致意外，輕則造成皮膚瘀血、紅腫、潰爛，重則使人體產生麻痺、痙攣等不舒適感，甚至導致死亡意外，故欲從事全身指、油壓按摩或護膚等工作之人，非可任意由未受相關人體知識課程及技巧訓練之人為之，此乃公眾周知之事，然本件廣告刊登之內容及照片，均未提及店內按摩小姐領有按摩證照，照片中之女子又刻意隱避面容，做出引人遐想之姿勢，顯迥異於一般正常招攬按摩生意之手法，可見其刊登之訊息係以強調女性服務人員之身材引誘男性客人聯絡消費，一般男性瀏覽本件廣告後，均可知此並非正常按摩業者招攬生意之廣告，並因而對於所提供之服務產生與性交易有關之聯想，此觀本件廣告下方即有讀者留言詢問：「妳好！方便私訊一下尺度嗎？卸甲（指服務小姐脫掉上半身衣物）？殘澡（指服務小姐脫光衣物幫男客洗澡）？口碑（指口交半套性服務）？本地？月亮（指泰籍女子）？年齡？」自明，而被告丁○○係一具相當智識及社會經驗、歷練之成年人，對於上情自無不知之理，況被告丁○○既係本案按摩店之負責人兼按摩小姐，則其對店內之按摩小姐有與男客從事半套性交易，自不可能一無所悉，是被告丁○○之辯護人主張：縱證人庚○○、甲○○○有為男客「打手槍」，亦屬其等之個人行為，被告丁○○並不知情云云，即難採信。

（3）末查，證人甲○○○、庚○○於警詢及本院審理時均陳稱每服務1 個客人，要給「老闆」500 元等語，而被告丁○○既經本院認定係本案按摩店之負責人，則其經營本案按摩店，容留、媒介店內按摩小姐丁氏清雪、庚○○與不特定男客從事半套即猥褻行為之性交易，並從中抽成獲利之事實，甚為灼然。

（三）綜上所述，被告丁○○前揭所辯洵屬事後卸責之詞，俱無可採。

本件事證明確，被告2 人之犯行均洵堪認定，皆應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按刑法第231條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。

故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；

至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年度台上字第862 號刑事判決意旨參照）。

又刑法第231條第1項所謂「媒介」指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻之行為；

「容留」指提供為性交或猥褻之行為之場所而言。

如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，僅論以容留罪名（參照最高法院100 年度台上字第2478號判決意旨）。

經查，本件被告辛○○既出面承租上址房屋，供作被告丁○○容留庚○○、甲○○○與他人從事性交易之場所，並申辦行動電話門號0000000000號予被告丁○○聯絡男客使用，且負責應徵小姐，而被告丁○○則從庚○○、甲○○○與男客之性交易所得中收取費用，是核被告2 人所為，均係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪。

又刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。

若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101 年度台上字第3805號刑事判決可資參照），是檢察官固誤認被告丁○○係犯刑法第30條、第231條第1項前段之幫助意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪，而經本院認係共同正犯，揆諸上開說明，尚無庸變更起訴法條。

再被告2 人與上開真實姓名年籍不詳之成年人間，就前揭犯行有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

另被告2 人媒介後復容留女子與他人在本案按摩店內為猥褻行為，其等媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）爰以被告2 人之責任為基礎，審酌其等媒介、容留女子與他人為猥褻行為以牟利，嚴重敗壞社會風氣，所為實不足取，兼衡其等之素行、智識程度、生活狀況（見本院卷附個人戶籍資料，偵卷第6 頁、第11頁調查筆錄受詢問人欄所載）、犯罪期間長短、犯罪所得多寡、對社會善良風氣所生之危害程度，暨其等犯罪之動機、目的、手段、在本案犯罪中所扮演之角色及參與犯罪之程度輕重有別，及被告丁○○於犯罪後飾詞否認犯行，未見真切悔意，被告辛○○迄至本院言詞辯論終結時始坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示處罰。

四、沒收：

（一）被告2人行為後，刑法於104 年12月17日增訂第38條之1條文，其中第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

、第3項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

，並同時增訂刑法施行法第10條之3，規定：「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105年7 月1 日施行。

施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

；

又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，為105年7 月1 日修正施行之刑法第2條第2項所明定。

是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前揭規定，自應適用裁判時即105 年7 月1 日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較適用，合先敘明。

（二）按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。

然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。

又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；

倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。

至於，上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年8 月11日104 年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104 年度台上字第3937號刑事判決意旨參照）。

（三）被告辛○○於本院審理時，供稱被告丁○○曾支付其2 次人頭費共4,000 元，另其在本案按摩店工作約10天拿到薪資約13,000元等語（見本院卷第204 頁），是應依105 年7 月1 日修正施行後之刑法第38條之1第1項、第3項之規定，就其犯罪所得合計17,000元併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

另如附表編號一至三所示之行動電話，均係刊登在本件廣告上之電話，客人會撥打該3 支電話號碼與被告丁○○聯繫乙情，業據被告丁○○自承在卷（見本院卷第203 頁），是上開行動電話及SIM 卡乃共犯所有供本案犯罪所用之物，依「共犯責任共同原則」，應依刑法第38條第2項規定，於各被告之主刑項下皆諭知沒收。

（四）扣案被告丁○○所有之現金75,900元，公訴意旨雖認係被告丁○○因本件犯罪所得之物，然為被告丁○○所否認，且本件於員警執行搜索之際，證人李育峯正由證人庚○○為其從事半套之猥褻行為，猶未支付對價，證人甲○○○雖已與證人何清澧完成半套性交易並取得1,500 元，然於將其中500 元交付與被告丁○○之前，已為警查扣等情，業據證人李育峯、何清澧、庚○○、甲○○○陳明在卷（見偵卷第16至19頁、第24至31頁、第43 至44 頁、第47至48頁），兼以員警當日並未查獲其他按摩小姐與男客發生猥褻行為並支付對價之事實，故並無證據證明上開75,900元係被告丁○○因本件犯罪所得之物。

至扣案之庚○○、丙○○分別所有之現金1,500 元、1,500 元，亦非被告2人之犯罪所得。

另帳冊1 本、客人交易時間名冊16張、客人電話名冊2 張，及不織布床墊、床單、浴巾各1 條，固皆屬被告丁○○所有，然該等帳冊及名冊係供被告丁○○紀錄店內每日接客人數、消費金額所用，床單、床墊、浴巾則係作為按摩營業使用；

至監視器鏡頭2 個、監視器螢幕2 台，被告丁○○於警詢時供稱係要看客人上門時，幫客人開門進入之用等語（見偵卷第14頁），以上扣案物品，均無事證顯示係被告丁○○為本件犯行所特意預備、或供本件犯罪所用之物，核其性質亦非屬違禁物或應義務沒收之物；

又扣案沾有精液之毛巾3 條、沾有精液之衛生紙1 團，依卷內事證，無從判斷係何人、於何時所遺留及遺留之原因何在，同難遽認該等物品與被告2 人本件犯行有關。

從而，上開扣案物皆不予諭知沒收，附此指明。

乙、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告辛○○與真實姓名年籍不詳之應召站成年成員，自104 年2 月10日起至104 年4 月29日為警查獲時止（除104 年4 月29日上開論罪之部分外），基於使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意聯絡，而被告丁○○則明知為被告辛○○承租房屋、保管排班表及帳冊均係作為使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之用，竟不違背其本意，基於幫助使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意，由被告辛○○負責媒介、雇用庚○○、甲○○○、丙○○、被告丁○○，與不特定成年男客，在本案按摩店內為猥褻行為。

因認被告2 人此部分行為亦涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號刑事判例參照）；

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號刑事判例參照）；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號刑事判例參照）。

三、公訴人認定被告2 人涉犯上開罪嫌，主要係以：被告2 人於警詢、偵查中之供述、證人甲○○○於警詢時之陳述、證人庚○○、丙○○、何清澧、李育峯於警詢及偵查中之證述、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、房屋租賃契約書、被告2 人簽訂之契約書各1 份、現場圖1 紙、現場查獲及蒐證照片共23幀、「捷克論壇」網站之截圖3 紙等件，為其論據。

四、訊據被告2 人均堅決否認有前揭妨害風化之犯行，被告丁○○並同以上開情詞置辯，被告辛○○則辯稱其並非本案按摩店之負責人等語。

經查，證人丙○○於警詢、偵查及本院審理時，均陳稱其並未從事性交易，僅係單純按摩等語（見偵卷第32至38頁、第153 至154 頁，本院卷第142 頁反面），，且依卷內事證，亦無從認定被告2 人除於104 年4 月29日有媒介、容留甲○○○、庚○○與男客何清澧、李育峯為猥褻之行為外，另有於其他時地媒介、容留庚○○、甲○○○、丙○○等人與不特定男客從事半套之性交易；

又刑法第231條第1項所處罰之對象並非「提供性服務者」，而係指使行為人以外之他人為性交或猥褻之行為者而言，而被告丁○○既經本院認定為本案按摩店之負責人，則其縱意圖營利而與男客為猥褻行為，應僅屬觸犯社會秩序維護法相關之規定，而與刑法第231條第1項之罪責無涉，併予敘明。

五、綜上所述，公訴意旨認定被告2 人涉嫌上開妨害風化犯行所憑之證據，尚難認已達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，自無從以公訴意旨所指之罪嫌相繩。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告2 人有公訴意旨所指之前揭犯行，揆諸上開法條及判例要旨，原應為被告2 人無罪之諭知，惟檢察官認此部分若成立犯罪，與前揭經本院論罪科刑部分有集合犯之包括一罪關係，是本院爰均不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條 之1第1項、第2項但書，判決如主文。

本案經檢察官壬○○偵查起訴，由檢察官林佳慧、何皓元到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 11 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 彭全曄
法 官 陳世旻
法 官 劉思吟
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊姍錞
中 華 民 國 105 年 11 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條第1項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。

附表：
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│編號│扣案應沒收之物                                  │
├──┼────────────────────────┤
│ 一 │HTC 廠牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡│
│    │1 張）                                          │
├──┼────────────────────────┤
│ 二 │Taiwan Mobile 廠牌行動電話1 支（內含門號00000000│
│    │95號SIM 卡1 張）                                │
├──┼────────────────────────┤
│ 三 │Fareastone廠牌行動電話1 支（內含門號0000000000號│
│    │SIM 卡1 張）                                    │
└──┴────────────────────────┘