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臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第227號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡岱雅
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第31100號、104年度毒偵字第9117號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
丙○○明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑參月，扣案之三星手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；
又明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑參月，扣案之愷他命貳包（驗餘淨重零點捌陸玖貳公克）及三星手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）均沒收之。
應執行處有期徒刑肆月，扣案之愷他命貳包（驗餘淨重零點捌陸玖貳公克）及三星手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）均沒收之。
又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（驗餘淨重零點肆貳陸柒公克）沒收銷燬，吸食器參個沒收。
事 實
一、丙○○前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國98年4月8日釋放出所。
復因施用毒品案件，經本院（原名：臺灣板橋地方法院，現更名為臺灣新北地方法院）以101年度簡字第5350號判決判處有期徒刑2 月確定，並於102年1月24日易科罰金執行完畢（構成累犯）。
丙○○明知甲基安非他命及愷他命（俗稱K他命）分別係毒品危害防制條例所列之第二、三級毒品，亦屬藥事法所規範之偽藥，依法不得轉讓及施用，而仍為如下犯行：㈠丙○○基於轉讓偽藥第三級毒品愷他命之犯意，以行動電話門號0000000000號作為聯絡工具，於附表編號1、2所示之時間、地點，無償轉讓第三級毒品即偽藥愷他命與甲○○。
㈡丙○○基於施用第二級毒品之犯意，於104年11月4日23時10分為警採尿時回溯96小時期間內（拘束人身自由期間不算入），在不詳地點，以將安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、嗣經警於104年11月4日20時5分許，在新北市○○區○○路0段00號12樓及頂樓加蓋處執行搜索勤務，當場扣得丙○○所有之甲基安非他命3包（驗餘淨重0.4267公克）、愷他命2包（驗餘淨重0.8692公克）、安非他命吸食器3個、磅秤2台、分裝袋（大、中、小）共97個及三星手機1支（含門號0000000000；
IMEZ000000000000000）等物，並經採集丙○○之尿液送驗後確呈現甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。
本件被告丙○○所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實皆為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認宜進行簡式審判程序，爰依上揭規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
貳、實體事項：
一、訊據被告就上揭犯罪事實，於本院準備程序及審理時均坦承不諱，且有附表一門號0000000000與門號0000000000之通聯譯文1 份、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及扣案被告丙○○所有之甲基安非他命3包（驗餘淨重0. 4267公克）、愷他命2包（驗餘淨重0.8692公克）、安非他命吸食器3個及三星手機1支（含門號0000000000；
IMEZ000000000000000）等物在卷足資佐證，被告為警查獲後所採集之尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗之結果，呈甲基安非他命之陽性反應；
扣案毒品經鑑驗結果，確實為第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命等情，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年11月19日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：Q0000000號）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1紙在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第9117號偵查卷第9頁、第46頁、第65至66頁）。
足認被告前開任意性不利於己之自白與上開事證之事實相符，應堪採信。
二、按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第2項定有處罰明文，故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。
惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。
嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7 月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」三種；
「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；
經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。
至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。
從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，而應依該條例第10條處罰（最高法院100年度台非字第28號刑事判決意旨參照）。
查被告前曾因施用毒品受有如事實欄所載之觀察、勒戒及科刑情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷為憑，揆諸前開說明，被告本件施用第二級毒品之時間，雖距離初犯於98年間觀察、勒戒執行完畢釋放後已逾5年，惟其前既已於5年內再犯施用毒品案件，則本件施用第二級毒品之行為，已不合於「5年後再犯」之規定，不得適用觀察、勒戒或強制戒治之程序，而應逕行追訴處罰。
是本件被告施用第二級毒品之犯行堪予認定，應依法論科。
三、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，於醫藥上使用之愷他命須經衛生福利部核准發給藥品許可證後，始得製造、輸入及輸出，依行政院衛生署藥品許可證登記資料，目前核准之愷他命製劑均為國內藥廠製造之針劑（即注射液型態），使用須由領有管制藥品使用執照之醫師開立管制藥品專用處方箋，方得使用。
查本案被告丙○○係將愷他命粉末，無償轉讓予甲○○施用，顯非注射製劑，復無積極證據足認係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者，則屬禁藥），準此，被告丙○○持有轉讓之愷他命僅能認屬國內違法製造之偽藥。
再按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。
而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。
四、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
查：被告為本案行為後，藥事法已於104 年12月2 日修正公布施行，並自同年月4日生效，該法第83條第1項修正前規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」
修正後則規定為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」
是修正後藥事法第83條第1項將罰金刑之額度自「新臺幣五百萬元以下」，提高為「新臺幣五千萬元以下」；
故就被告所為轉讓偽藥部分，經比較新、舊法律，修正後藥事法第83條第1項並無較有利於被告之情形，應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定。
五、核被告丙○○所為，係犯修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪（共2次）及毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。
又藥事法未有處罰持有偽藥之明文，持有偽藥不成立犯罪，自無為轉讓之高度行為吸收之餘地。
其為施用而持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
被告丙○○就犯罪事實所示各次轉讓第三級毒品即偽藥及施用第二級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
又被告丙○○有如犯罪事實欄所示之犯罪、科刑及徒刑之執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
爰審酌被告明知甲基安非他命及愷他命均係戕害人之身心健康之物，竟非法施用及轉讓予他人，無視法令禁制，所為足以助長毒品泛濫，並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，其犯罪所生之危害非輕，惟審酌被告犯後坦認犯行態度尚佳，兼衡其有犯罪前科素行不佳、國中畢業之智識程度、家庭經濟勉持之狀況、犯罪之動機、目的、手段、轉讓愷他命之數量非鉅等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
並就轉讓偽藥部分，訂其應執行之刑。
而修正前藥事法第83條第1項之法定刑度為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，其最重本刑已逾5年，不符刑法第41條第1項之規定，故毋庸諭知如易科罰金之折算標準，併此敘明。
並就施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。
六、末按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律。
是既以法規競合擇一適用藥事法第83條第1項論處被告罪刑，則扣案之愷他命毒品，為藥事法第20條第1款所稱之偽藥，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收（臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3號研討結果參照）。
準此，扣案之愷他命2包（驗餘淨重0.8692公克），係被告所有供本件轉讓偽藥後所餘，而包覆愷他命之包裝袋2個，其內含有極微量之愷他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之愷他命，而皆屬違禁物，俱應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；
至送鑑耗損之甲基安非他命及愷他命既已滅失，自無庸再為沒收之諭知，併此說明。
扣案之甲基安非他命3包（驗餘淨重0.4267公克）則應依毒品危害防制條例第18條第1項宣告沒收銷燬。
再扣案安非他命吸食器3個及手機1支（含門號0000000000；
IMEI：000000000000000）等物係被告丙○○所有，且係供渠等轉讓偽藥及施用毒品所使用，應依刑法第38條第2項沒收。
其餘磅秤及分裝袋無證據證明係供施用毒品或轉讓偽藥所用之物，原不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項、第50條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，由檢察官王家春到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 19 日
刑事第五庭 法 官 胡堅勤
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官 林蔚然
中 華 民 國 105 年 10 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一：丙○○無償轉讓第三級毒品愷他命之通訊監察譯文┌────┬───────┬─────┬────┬─────┬──────────────────┐
│編號 │日期時間 │監察：A │通話方向│對方：B │通話內容譯文 │
│ │ │姓名及號碼│ │姓名及號碼│ │
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│ 1 │104 年9 月21日│甲○○ │← │丙○○ │（附表編號1，見104偵31100卷㈠P44 ， │
│ │13時53分24秒 │0000000000│ │0000000000│H1-1） │
│ │ │ │ │ │甲○○：喂 │
│ │ │ │ │ │丙○○：你在那 │
│ │ │ │ │ │甲○○：我在騎車，在蘆洲 │
│ │ │ │ │ │丙○○：蘆洲，我跟你說往永安大橋那條│
│ │ │ │ │ │ 臭水溝旁邊那條有沒有 │
│ │ │ │ │ │甲○○：永安大橋永安南路騎 │
│ │ │ │ │ │丙○○：對拉，他右手邊不是有一間全家│
│ │ │ │ │ │甲○○：全家那條彎進去我知道右轉 │
│ │ │ │ │ │丙○○：右轉之後我會從樓上丟下去，你│
│ │ │ │ │ │ 什麼時候要到拉 │
│ │ │ │ │ │甲○○：很快，快到了，妳要丟5個喔 │
│ │ │ │ │ │丙○○：沒辦法喔 │
│ │ │ │ │ │甲○○：為什麼 │
│ │ │ │ │ │丙○○：我不到那裡呀 │
│ │ │ │ │ │甲○○：真的假的，要不然丟幾個 │
│ │ │ │ │ │丙○○：還是你先找別人，我這邊只有二│
│ │ │ │ │ │ 個而已 │
│ │ │ │ │ │甲○○：二多沒關係，先給我，另外三個│
│ │ │ │ │ │ 是人家要的 │
│ │ │ │ │ │丙○○：哭爸，幹你娘，我僅剩的都先給│
│ │ │ │ │ │ 你了 │
│ │ │ │ │ │甲○○：好拉 │
│ │ │ │ │ │丙○○：你快點 │
│ ├───────┼─────┼────┼─────┼──────────────────┤
│ │104 年9 月21日│甲○○ │← │丙○○ │（附表編號1，見104偵31100卷㈠P45 ， │
│ │20時28分28秒 │0000000000│ │0000000000│H2-1） │
│ │ │ │ │ │甲○○：喂 │
│ │ │ │ │ │丙○○：我問你喔 │
│ │ │ │ │ │甲○○：怎樣 │
│ │ │ │ │ │丙○○：你家樓下可以倒垃圾對不對 │
│ │ │ │ │ │甲○○：怎樣呀 │
│ │ │ │ │ │丙○○：我丟倒垃圾 │
│ │ │ │ │ │甲○○：可以呀 │
│ │ │ │ │ │丙○○：好哇 │
│ │ │ │ │ │甲○○：那煙列 │
│ │ │ │ │ │丙○○：好那，我等一下就好，你要等我│
│ │ │ │ │ │ 一下拉 │
│ │ │ │ │ │甲○○：煙，妳要順便帶煙來 │
│ │ │ │ │ │丙○○：好咩 │
│ │ │ │ │ │甲○○：好 │
├────┼───────┼─────┼────┼─────┼──────────────────┤
│ 2 │104 年10月1 日│甲○○ │← │丙○○ │（附表編號2，見104偵31100卷㈠P45 ， │
│ │22時48分54秒 │0000000000│ │0000000000│H3-1） │
│ │ │ │ │ │甲○○：喂，怎樣 │
│ │ │ │ │ │丙○○：在那 │
│ │ │ │ │ │甲○○：在家裡 │
│ │ │ │ │ │丙○○：你在家裡 │
│ │ │ │ │ │甲○○：嗯 │
│ │ │ │ │ │丙○○：你出門你來找我 │
│ │ │ │ │ │甲○○：那裡呀 │
│ │ │ │ │ │丙○○：我們公司你知道嗎 │
│ │ │ │ │ │甲○○：11樓 │
│ │ │ │ │ │丙○○：上來12樓 │
│ │ │ │ │ │甲○○：12樓，你想找我喔 │
│ │ │ │ │ │丙○○：然後，你那個帶男生 │
│ │ │ │ │ │甲○○：男生，我現在手頭，我想一下 │
│ │ │ │ │ │丙○○：我自己吃的拉 │
│ ├───────┼─────┼────┼─────┼──────────────────┤
│ │104 年10月2 日│甲○○ │← │丙○○ │（附表編號2，見104偵31100卷㈠P45 ， │
│ │02時36分43秒 │0000000000│ │0000000000│H3-2） │
│ │ │ │ │ │甲○○：喂，安那 │
│ │ │ │ │ │丙○○：你還沒好是不是 │
│ │ │ │ │ │甲○○：我還沒好 │
│ │ │ │ │ │丙○○：嗯 │
└────┴───────┴─────┴────┴─────┴──────────────────┘
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