臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,訴,314,20161031,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第314號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 葉昶亨
選任辯護人 張立達律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（104 年度偵字第25534 號、第34089號），本院判決如下：

主 文

葉昶亨犯如附表主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表主文欄所示之刑。

應執行有期徒刑肆年捌月。

扣案之行動電話（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）壹具、行動電話（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）壹具、電子磅秤壹個及分裝袋拾只均沒收。

扣案之第二級毒品甲基安非他命貳拾壹包（含包裝袋，合計驗餘淨重參拾參點捌伍公克）均沒收銷燬。

事 實

一、連明志於民國104 年9 月5 日下午4 時58分許，以行動電話所安裝之LINE通訊軟體，與葉昶亨所有之門號0000-000-000號行動電話聯繫，葉昶亨則意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以「半點心」之暗語，達成以新臺幣 (下同)500元之價格，出售0.5 公克第二級毒品甲基安非他命予連明志之合意，葉昶亨則於同日晚間6 時許，在當時新北市○○區○○街00號住處樓下，販賣並交付重量約0.5 公克之甲基安非他命予連明志，而完成本次毒品交易，然並未收得該次毒品交易價金。

二、葉昶亨與蔡詩瑶（由本院另行審結）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由蔡詩瑶與張智傑約定以6,500 元之價格販售半兩（約17.5公克）第二級毒品甲基安非他命予張智傑，蔡詩瑶隨於104 年9 月6 日凌晨0時53分許前不久，在新北市○○區○○街0 巷0 號2 樓，販賣並先行交付重量約11公克之甲基安非他命予張智傑，當場並未收取毒品價金，由葉昶亨於104 年9 月6 日凌晨0 時53分許，持門號0000-000-000號行動電話所安裝之通訊軟體，向張智傑催討前開毒品價金，張智傑則爭執應先給付該次交易尚未補足的6 公克甲基安非他命，否則僅就所交付之11公克甲基安非他命為付款，葉昶亨再持門號0000-000-000號行動電話之通訊軟體，於同日上午8 時51分許，與張智傑相約下午可前來拿取不足之甲基安非他命，然雙方最終並未碰面交付剩餘毒品，葉昶亨亦未能取得本次交易價金。

三、柯俊煌欲透過蔡詩瑶向葉昶亨購買第二級毒品甲基安非他命，蔡詩瑶於104 年9 月7 日下午1 時51分許至2 時40分許，使用通訊軟體，與葉昶亨所有之門號0000-000-000號行動電話聯繫，代為傳達柯俊煌欲以3,000 元價格購買約4 公克甲基安非他命之邀約，葉昶亨應允後，與蔡詩瑶共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，葉昶亨透過前開通訊軟體，指示蔡詩瑶向柯俊煌傳達將在新北市三重區三和路「宏仁醫院」前便利商店交易前開甲基安非他命，葉昶亨並於同日下午3 時25許，自斯時新北市○○區○○街00號3C居所，攜帶4 包總重約4 公克甲基安非他命欲出門赴約，然適巧警方登門欲執行搜索，葉昶亨因而未能交易成功而未遂。

葉昶亨即於有偵查權限之警員發覺其本次著手販賣第二級毒品犯行前，主動坦承所持有之4 包甲基安非他命係欲販賣之用，而自首本次販賣毒品未遂犯行並願接受裁判，而為警扣得該次交易所欲販賣之甲基安非他命4 包及販賣所剩餘之甲基安非他命17包（合計淨重33.9640 公克，取樣0.1140公克鑑驗，合計驗餘淨重33.8500 公克，合計純質淨重33.9300 公克）、葉昶亨所有供各次販賣毒品所用之電子磅秤1 個、分裝袋10只及前開行動電話2 具（各含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡1 張）等物，而查悉上情。

四、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查追加起訴。

理 由

壹、證據能力被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。

查公訴人、被告葉昶亨及其辯護人均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（本院卷第130 頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查採用之證據，均有證據能力。

貳、得心證之理由

一、查甲基安非他命係安非他命之衍生物，安非他命在國內取得不易，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命，安非他命則較為少見，惟大多數毒品接觸者及一般民眾對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」兼稱之，此乃本院就毒品案件行使審判職務上所已知之事實，故卷附供述證據如有以「安非他命」稱之者，實則指「甲基安非他命」之意，合先敘明。

二、事實欄一部分㈠訊據被告於警詢、偵查及本院審理中對於事實欄一之販賣甲基安非他命事實坦承不諱（104 年度偵字第25534 號卷第11頁背面、第109 、232 、234 頁，下稱偵卷一；

本院卷一第123、124頁、本院卷二第90頁），核與證人連明志於警詢、偵查及本院審理中證述情節相符（偵卷一第180、181、185頁、本院卷一第281頁），且有被告所使用門號0000-000-000號行動電話與連明志間之通訊軟體對話內容翻拍照片1張在卷可稽（偵卷一第43頁），另有被告所持用上開門號行動電話1具（含該門號SIM卡1張）扣案可佐，足認被告任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡至公訴意旨認蔡詩瑶亦有共同參與此次犯行部分乙節：⒈經查，連明志傳送訊息向被告購買毒品時，固曾提及「晚點你跟撥說」，此有前開通訊軟體對話內容翻拍照片1 張在卷可參，對此，證人連明志於偵查中證稱：我跟蔡詩瑶是路邊招車認識的，蔡詩瑶會叫我的車，蔡詩瑶介紹我認識葉昶亨，蔡詩瑶的綽號是波波，我向葉昶亨買毒品與蔡詩瑶沒有關係，葉昶亨當天拿0.5 公克安非他命給我時，我沒有付500元給葉昶亨，因為蔡詩瑶晚一點要坐車，所以我請葉昶亨和蔡詩瑶講晚一點要約在哪裡，毒品的錢可用來抵蔡詩瑶晚上的車資約400 元，當天晚上蔡詩瑶搭我車時，就沒有付錢等語（偵卷一第185 頁背面），於本院審理中則證稱：是葉昶亨賣我毒品，但因為我先認識蔡詩瑶，且當晚蔡詩瑶剛好要坐車，我是要尊重一下蔡詩瑶，所以才會在訊息裡提到「跟撥說」，當下我沒有給葉昶亨錢，原先我是有提議若蔡詩瑶要坐車就抵車資，後來蔡詩瑶沒有坐車，所以過了12點，我就把0.5 公克安非他命的500 元給葉昶亨，我不曾以抵車資的方式向蔡詩瑶購買毒品等語（本院卷第281 至285 頁），依證人連明志上揭證述，顯示其係與被告達成販賣甲基安非他命之合意，並由被告前往給付甲基安非他命，且證人連明志未曾就購買毒品一事與蔡詩瑶連絡，已難僅憑證人連明志於訊息中傳送「晚點你跟撥說」，遽認蔡詩瑶就本次犯行與被告有共同犯意聯絡。

至證人連明志雖於偵查中證稱該次交易毒品價金係以當晚蔡詩瑶搭車之車資抵付，然於本院審理中改稱蔡詩瑶並未搭車，而係向被告支付現金云云，其先後證述不一，故連明志就該次毒品之對價係如何給付以及蔡詩瑶是否有獲得搭車之利益等節，均非無疑，實難據以認定蔡詩瑶確有參與本次犯行。

⒉又被告於104 年9 月8 日偵查中先稱：本來連明志是要我聯絡蔡詩瑶，讓蔡詩瑶拿半克安非他命給連明志，但因為當天蔡詩瑶沒有空，就打電話給我，要我賣毒品給連明志，後來我有交付0.5 公克安非他命給連明志，連明志則給我500 元等語（偵卷一第109 頁背面），然於105 年3 月11日偵查中復改稱：我賣0.5 公克甲基安非他命給連明志時，連明志當下只說改天再給我錢，到現在也還沒給我錢，沒有聽到連明志說要抵車資，我不清楚蔡詩瑶有無賣毒品給連明志或用毒品抵車資等語（偵卷一第234 、235 頁），於本院準備程序中則稱：當初連明志是要跟蔡詩瑶買毒品，但可能是找不到蔡詩瑶所以來找我，連明志在LINE裡面叫我跟波波（即蔡詩瑶）講，是因為連明志要跟蔡詩瑶買毒品，我有跟蔡詩瑶說，蔡詩瑶說她沒有毒品，蔡詩瑶就跟我借毒品，叫我先拿毒品給連明志，然後如果連明志要付錢，再付給蔡詩瑶等語（本院卷一第124 頁），是被告先稱係受蔡詩瑶指示販賣甲基安非他命予連明志，並有收取價金，然後改稱該次交易與蔡詩瑶無關，亦未收得價金，復改稱係應蔡詩瑶要求，先行販賣甲基安非他命予連明志，再由蔡詩瑶向連明志結算等情，所述先後不一，就價金收取方式所述亦有矛盾，且依被告所陳，該次毒品交易之價金，並無抵付蔡詩瑶搭車車資一事，亦與證人連明志前開於偵查中證述內容不符，再者，雖被告供稱係應蔡詩瑶指示，販賣毒品予連明志，惟依前開對話訊息之文義（偵卷一第43頁），證人連明志係直接向被告稱：「朋友」、「晚點你跟撥說」、「要半點心」等語，而為購買本次甲基安非他命之邀約，並無輾轉透過共同被告蔡詩瑶再向被告購買本次毒品之情事，是被告偵查及本院準備程序中關於指述蔡詩瑶有所參與之陳述，與前開通訊軟體對話訊息不符，故不足以認定該次毒品交易，蔡詩瑶與被告間有何犯意聯絡。

⒊故證人連明志傳送予被告之訊息，雖有提及蔡詩瑶，然除被告前開容有瑕疵之陳述外（涉及蔡詩瑶部分），並無其他證據可資證明蔡詩瑶有授意被告為本次販賣毒品事宜，且蔡詩瑶有無以搭車方式獲得該次毒品交易利益，證人連明志亦證述不一，有所矛盾，故尚乏證據可認蔡詩瑶對本次毒品交易犯行，有何犯意聯絡或行為分擔。

故公訴意旨認被告就事實欄一犯行，係與蔡詩瑶共同為之乙節，容有誤會，應予更正。

㈢至證人連明志於本院審理中固證稱嗣後已交付500 元價金給被告云云，惟被告否認確有收受該500 元價金，且證人連明志前揭證述亦與其前於偵查中證述係以折抵蔡詩瑶搭車車資等語不符，尚難遽信證人連明志上揭於本院審理中證述為真實可採，此外，復查無證據證明被告確有收受本次交易價金，故此部分自應為被告有利之認定，併予敘明。

三、事實欄二部分㈠訊據被告固坦承有於前揭時間，代替共同被告蔡詩瑶傳送通訊軟體訊息，向張智傑催討毒品價金及就前開交易重量不足之甲基安非他命數量做討論，被告並與張智傑相約可前來拿取不足之甲基安非他命等事實不諱，惟矢口否認有何共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我只是幫忙蔡詩瑶販賣毒品，並未共同販賣云云。

其辯護人則以：本件係蔡詩瑶出售毒品予張智傑，被告僅係聽從蔡詩瑶向張智傑要錢，並交付剩下的6公克甲基安非他命，並無共同販賣毒品的犯意聯絡，被告應僅係販賣二級毒品之幫助犯云云置辯。

㈡經查，上揭犯罪事實，業據被告於警詢及本院準備程序中稱：蔡詩瑶先前拿甲基安非他命給張智傑，但重量不夠，蔡詩瑶叫我去跟張智傑拿毒品的價金6,500元，張智傑則要我跟蔡詩瑶說得補足6公克的甲基安非他命，否則6,500元不會全給，我準備替蔡詩瑶把6公克的甲基安非他命補給張智傑等語不諱（偵卷一第10頁背面、第11頁、本院卷一第123頁），核與證人即共同被告蔡詩瑶於偵查中證稱：當初張智傑打來說想買甲基安非他命，並問半兩甲基安非他命的價格，我問葉昶亨有無要賣毒品給張智傑，因葉昶亨已經沒有毒品了，葉昶亨就說「不然你先把這11克拿去給張智傑」，所以我拿11克的毒品給張智傑，後來我跟張智傑起爭執，我就跟張智傑說「東西是葉昶亨的，不夠的毒品你自己去跟葉昶亨要」，所以葉昶亨跟張智傑要錢時，張智傑就跟葉昶亨說欠毒品這件事等語（偵卷一第249、250、251頁），證人張智傑於警詢中證稱：我有問蔡詩瑶有沒有半兩的安非他命，當初是說半兩（約17.5公克）價格是6,500元，蔡詩瑶於104年9月6日凌晨0時後，大概拿11公克左右甲基安非他命到我新莊區民全街9巷1號2樓住處給我，因為我只有拿到11公克左右，還差6公克，所以葉昶亨在通訊軟體跟我要錢時，我才會催促葉昶亨趕快把6公克的安非他命給我，並算如果只有11公克，毒品應該是多少錢，後來葉昶亨用通訊軟體表示要拿剩餘的毒品補給我等語（偵卷一第202頁背面至204頁），於偵查中則具結證稱：104年9月6日凌晨某時，我跟蔡詩瑶說要拿半兩的安非他命，蔡詩瑶過了1、2小時到我住處，交付11克的安非他命給我，後來我和蔡詩瑶因為其他事情發生爭執，蔡詩瑶跟我說毒品是葉昶亨的，價錢為6,500元，我當場沒有付錢給蔡詩瑶。

葉昶亨後來傳LINE給我，我則請葉昶亨再補6克甲基安非他命，並談到價錢計算的事情等語（偵卷一第213頁背面），復有被告與張智傑間通訊軟體LINE之對話內容翻拍照片9張及語音錄音譯文1份在卷可稽（偵卷一第27至29、33頁）。

足認被告知悉張智傑欲以總價6,500元價格，向共同被告蔡詩瑶購買半兩甲基安非他命，並由共同被告蔡詩瑶交付11公克甲基安非他命，其後續未完成之毒品交易事宜，則由被告以通訊軟體向張智傑催收毒品價金，並與張智傑就不足毒品重量、應給付之價格為討論，被告並進而通知張智傑可前來拿取不足之毒品，以完成交易。

㈢至被告及辯護人雖辯稱：被告僅係幫助蔡詩瑶販賣毒品云云。

⒈惟按：刑法第28條之共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件。

雖共犯相互間祇須分擔一部分行為，苟有犯意聯絡，仍應就全部犯罪事實共同負責，然其所為之一部行為，究須構成犯罪事實之內容，始有分擔實施之可言。

而刑法上之幫助犯或從犯，係指以幫助之意思（即無共同犯罪之意思），對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如有共同犯罪之意思，就構成犯罪事實之一部已參與實行，或推由其中一部分人實行犯罪行為者，即屬共同正犯（最高法院30年上字第1781號、49年台上字第77號判例意旨參照）；

亦即現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯；

且共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院27年上字第755 號、第1333號、28年上字第3110號、32年上字第1905號、28年上字第3110號、34年上字第862 號判例、93年度台上字第1033號判決意旨參照）。

以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為。

倘行為人主觀上明知相關之他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔議價、洽定交易時地、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，則無論其是否基於幫助販賣之意思，或有無自他人處獲取報酬，均不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院102年度台上字第1920號判決意旨參照）。

⒉依被告前開自白可知，被告對於共同被告蔡詩瑶出售甲基安非他命予張智傑，然尚有6 公克甲基安非他命尚未交付，且價金尚未收取等交易事項，已有所認識。

又參酌如下被告與張智傑間通訊軟體對話內容：┌──┬────────────────────┬─────┐│編號│內容 │頁數 │├──┼────────────────────┼─────┤│1 │（對話時間104 年9 月6 日晚間凌晨0 時53分│（偵卷一第││ │至1時52分許 ） │27至29頁）││ │張智傑：6個何時要給我、不然生沒錢。

│ ││ │葉昶亨：你錢來就給你了。

│ ││ │張智傑：你現在是在放雕嗎？本來就說要先給│ ││ │ ，現在好像我不給一樣，那不用給了│ ││ │ 。

│ ││ │葉昶亨：是誰跟你說要先給的。

│ ││ │ 我有說過嗎。

│ ││ │ 我好像被你調就對了、是不是。

│ ││ │張智傑：我也不是跟你拿的吧。

│ ││ │葉昶亨：你跟他說的事情我事（是之誤）知道│ ││ │嗎。

│ ││ │（...略） │ ││ │張智傑：「你用6500除17.5」、「應該是371.│ ││ │ 4算372 」、「11.5乘372 」、「看│ ││ │ 多少我給你就好」、「你自已去換算│ ││ │ 啦，反正你就是11 .5 啦，1 就是等│ ││ │ 於372 啦，然後我這邊只有11 .5 啦│ ││ │ ，可能只有11而已啦，不到11.5啦，│ ││ │ 好啦，不管啦，反正算11.5啦，然後│ ││ │ 我1 就是372 ，你就用11.5乘以372 │ ││ │ ，就是我要給你的價錢啦。

因為總數│ ││ │ 是65啦，對啊! 啊你6 不給我沒關係│ ││ │ 啊，那我就剩11.5嘛，那你去換算嘛│ ││ │ ，對不對，1 等於多少，再乘以11. │ ││ │ 5就知道我這裡要給你多少錢了，這 │ ││ │ 樣你懂了沒」。

│ ││ │葉昶亨：誰不給你、你在跟我說什麼、阿不然│ ││ │ 你現在是要怎樣？你自己說好了、你│ ││ │ 跟他怎麼說，我是知道嗎 。

│ ││ │張智傑：你先問清楚在來要錢可以嗎。

│ ││ │（...略） │ ││ │葉昶亨：你在給我調就是了。

│ ││ │張智傑：隨你。

│ ││ │葉昶亨：不然是隨你喔、現在我不要錢，東西│ ││ │ 拿回來就好。

│ ││ │（...略） │ ││ │ │ │├──┼────────────────────┼─────┤│2 │（對話時間104 年9 月6 日上午8 時50許） │（偵卷一第││ │葉昶亨：在嗎、我下午有順利的話，妳（你之│33頁） ││ │ 誤）在過來拿 │ │└──┴────────────────────┴─────┘，依上開編號1 之對話內容，被告向張智傑索討甲基安非他命價金時，已知尚有6 公克之甲基安非他命未交付，並於爭執中曾一度稱：「現在我不要錢，東西拿回來就好。」

，足認被告主觀上自認對於共同被告蔡詩瑶所販賣之甲基安非他命，有其支配之權限，參以被告為取得毒品價金6,500 元，於上開編號2 對話中，允諾張智傑將補足前開重量不足之甲基安非他命，佐以證人蔡詩瑶前揭證述確有與被告討論販賣甲基安非他命予張智傑等語，堪認被告與共同被告蔡詩瑶間就以6,500 元出售半兩甲基安非他命予張智傑一情，已有合同意思，二人間有共同販賣第二級毒品之犯意聯絡至明。

又被告以傳送上開通訊軟體之方式參與販賣毒品中「收款」、「交付剩餘毒品」等構成要件行為，實屬本次販賣毒品行為遂行之部分舉動，要非單純幫助共同被告蔡詩瑶販毒，自應負共同正犯之責。

被告及辯護人辯稱：被告僅係幫助犯云云，並非可採。

四、事實欄三部分訊據被告於警詢、偵查及本院審理中對於事實欄三之販賣甲基安非他命未遂等事實坦承不諱（偵卷一第8 頁、第12頁背面、第233頁；

本院卷一第124頁、本院卷二第90頁），核與證人即共同被告蔡詩瑶於警詢、偵查中（偵卷一第147頁背面、第246、247頁）、證人柯俊煌於警詢、偵查中證述情節相符（偵卷一第189至190、197至199頁），且有被告所使用之門號0000-000-000號行動電話與共同被告蔡詩瑶間之通訊軟體對話內容翻拍照片4張在卷可稽（偵卷一第51、52頁），另有被告所持用上開門號行動電話1具（含該門號SIM卡1張）、電子磅秤1個、分裝袋10只等物扣案可佐，又被告為警扣得之所欲販賣之白色結晶4包及販賣所剩餘之白色結晶17包（共21包）經鑑驗，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（合計淨重33.9640公克，取樣0.1140公克鑑驗，合計驗餘淨重33.8500公克，合計純質淨重33.9300公克），有交通部民用航空局航空醫務中心104年12月30日航藥鑑字第10412970Q號毒品鑑定書1份附卷可稽（偵卷一第222頁），被告之任意性自白既有上開證據為憑，堪信與事實相符，足以採信。

五、再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且近年來政府為杜絕毒品氾濫，嚴加查緝販賣毒品犯行，而販賣毒品係涉重罪，倘若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒被查獲移送法辦之理。

又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。

查被告於警詢中自承自上游購入甲基安非他命後再行賣出，可從中賺得價差，目前獲利並不清楚等情，是被告就上開販賣第二級毒品既、未遂犯行，均有營利之意圖，堪可認定。

六、至公訴人雖聲請傳喚證人即共同被告蔡詩瑶到庭作證，然證人蔡詩瑶經本院傳喚、拘提無著，無法傳喚到庭作證，此部分證據自屬無法調查，併予指明。

七、綜上，被告事實欄一至三所載販賣第二級毒品犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑之法律適用

一、論罪及共犯關係：㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。

核被告就事實欄一、二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告於各次販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為各該販賣既遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告透過蔡詩瑶於事實欄三與柯俊煌達成以3,000 元之價格販售甲基安非他命之合意，並攜帶甲基安非他命赴約，應已著手於販賣毒品構成要件之行為，僅因被告未能順利交付毒品予柯俊煌而不遂，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢又被告與蔡詩瑶就事實欄二、三販賣第二級毒品既遂、未遂犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣起訴書雖認蔡詩瑶與被告有共同犯事實欄一之販賣第二級毒品犯行一節，然本院認並無證據可資證明蔡詩瑶就事實欄一部分，有何犯意聯絡及行為分擔，理由詳如前述，故此部分公訴意旨容有誤會，應予更正。

㈤被告就上開販賣第二級毒品既遂（2 罪）、未遂罪（1 罪）間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

二、累犯之認定：被告於㈠95年間因竊盜、偽造文書案件，經本院以95年度訴字第3707號判決判處有期徒刑1 年4 月、1 年、5 月，嗣經本院以96年度聲減字第4504號裁定減刑為有期徒刑8 月、6月、2 月15日確定。

㈡97年間因竊盜案件，經本院以99年度易緝字第116 號判決判處有期徒刑8 月確定。

㈢99年間因妨害兵役案件，經本院以99年度簡字第7621號判決判處有期徒刑3 月確定。

㈣因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第2911號判決判處有期徒刑1 年、8 月確定。

㈤因妨害兵役案件，經本院以99年度簡字第8588號判決判處有期徒刑3 月確定。

㈥因過失傷害案件，經本院以99年度交簡字第5552號判決判處有期徒刑3 月確定。

㈦因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以99年度易字第3502號判決判處有期徒刑10月確定。

㈧因竊盜案件，經本院以100 年度易字第2024號判決判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月確定。

上開㈠、㈧之罪，經本院以100 年度聲字第5260號裁定應執行有期徒刑1 年8 月確定，又上開㈡至㈦之罪，經臺灣臺北地方法院以100 年度聲字第1743號裁定應執行有期徒刑3 年2 月確定，上開案件接續執行，於103 年2 月27日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於104 年3 月3 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。

被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，就法定本刑為有期徒刑及得併科罰金之部分，各加重其刑，至本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重。

三、刑之減輕：㈠毒品危害防制條例第17條第2項被告於偵查及本院審理中對於事實欄一至三之犯罪事實，均自白不諱，被告雖辯稱事實欄二部分，僅係幫助犯，然此僅為法律評價上之辯解，不影響被告對於犯罪事實之自白，故本件被告所犯之販賣第二級毒品既遂（2 罪）、未遂罪（1罪），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並先加後減。

㈡刑法第25條第2項、第62條⒈被告就事實欄三所為販賣第二級毒品犯行僅止於未遂階段，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減。

⒉本件警方係接獲被告疑似有販賣毒品之情資而前往被告當時新北市○○區○○街00號居所執行搜索，而自被告身旁查獲4 包甲基安非他命，被告隨向警方坦承該4 包毒品係準備販賣予綽號「俊宏」之柯俊煌乙節，此有本件查獲警員吳峰吉、黃文欽105 年5 月12日出具之職務報告1 份在卷可佐（本院卷一第231 至233 頁），又警方聲請本件搜索票時，並未得知被告有為事實欄三所示販賣毒品之犯行，此經調閱本院104 年度聲搜字第1496號卷宗核閱屬實，故警方於執行搜索時，並無確切之證據得以懷疑被告涉嫌事實欄三所示販賣第二級毒品犯行，故事實欄三部分，被告自合於刑法第62條前段之自首要件，爰依法減輕其刑，並依法遞減之。

㈢毒品危害防制條例第17條第1項⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第2218號判決意旨參照）。

⒉本件警方依被告所持用行動電話安裝之通訊軟體對話內容以及被告之自首，而查獲被告涉犯本件販賣毒品之情事，然對於被告事實欄二、三之共犯年籍資料並未掌握，實因被告於警詢中供出事實欄二、三之共犯為蔡詩瑶，以及蔡詩瑶參與之情節，警方因而查獲共同被告蔡詩瑶，此有被告前開通訊軟體對話內容翻拍照片、警詢筆錄各1 份在卷可佐（偵卷一第10頁背面至12頁、第27至29、33、51、52頁），揆諸上開實務見解，被告顯已供出毒品來源，偵查機關並因而查獲事實欄二、三之共同正犯蔡詩瑶，自有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，故被告事實欄二、三所示販賣第二級毒品既遂、未遂罪，均應依上開規定遞減其刑，並依法先加後遞減。

⒊至辯護人為被告辯稱：事實欄一部分，若非因被告供述，顯無法查獲共同正犯蔡詩瑶，故事實欄一部分，亦應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用云云。

然查，被告雖有於偵查中供稱：是蔡詩瑶打電話給我，要我賣毒品給連明志等情（偵卷一第109 頁背面），公訴人並據此起訴蔡詩瑶共同涉犯事實欄一所示之販賣第二級毒品犯行，然經本院審理後認尚乏證據可認蔡詩瑶就此部分犯行有何犯意聯絡及行為分擔，而論述如前，故事實欄一部份，並無因被告之供述而查獲共犯蔡詩瑶之情事，故此部分即無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，辯護人此部分辯護意旨，尚難認為有據。

四、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，無視國家禁令，進而販賣足以嚴重戕害人體身心健康之第二級毒品以營利，考量被告所出售之第二級毒品數量、價額非高，被告並未實際獲得毒品價金。

被告事實欄三雖未造成第二級毒品之擴散、流通，然其行為已屬非當，其著手販賣之第二級毒品數量及預期獲取之利益範圍較少，兼衡被告犯後就犯罪事實均已自白，顯有悔意，兼衡被告之素行、教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

五、沒收部分：㈠按被告行為後，刑法關於沒收規定，於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，修正後刑法第2條第2項增列：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，故本案關於沒收部分，自應逕行適用裁判時規定，毋庸為新舊法比較。

又刑法施行法第10條之3 規定：105 年7 月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。

另毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收規定，業於105 年6 月22日修正公布，於105 年7 月1 日施行，故修正後毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，應毋庸依刑法施行法第10條之3 規定排除其適用，合先敘明。

另按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，刑法第38條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文，則關於供犯罪所用之物之沒收，毒品危害防制條例第19條第1項規定不論屬於犯罪行為人者均應沒收，異於刑法上揭沒收規定，自應依刑法第38條第2項但書優先適用之。

然毒品危害防制條例就上揭供犯罪所用物之沒收，若有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情況時，則未予規定，參考毒品危害防制條例第19條立法理由略以：刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。

故認若有上揭情形，仍應回歸適用刑法第38條第4項規定。

㈡扣案之搭配門號0000-000-000號行動電話（含SIM 卡1 張）1 具，係被告用以與連明志、張智傑聯絡本案事實欄一、二所示販賣第二級毒品罪所用之物；

扣案之搭配門號0000-000-000號行動電話（含SIM 卡1 張）1 具，則係被告用以與張智傑、共同被告蔡詩瑶聯絡本案事實欄二、三所示販賣第二級毒品罪所用之物，有前開通訊軟體對話內容翻拍照片在卷可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定於各該犯行項下諭知沒收。

㈢扣案之電子磅秤1 個、分裝袋10只係供被告本案販賣第二級毒品所用之物，業據被告供陳在卷（本院卷一第124 頁、卷二第89頁），上開物品均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈣按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。

惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照）。

查於事實欄三中，扣案之被告所著手販賣第二級毒品甲基安非他命4 包及販賣毒品所剩餘之第二級毒品甲基安非他命17包（取樣0.1140公克鑑驗，驗餘淨重33.8500 公克，純質淨重33.9300 公克），均為查獲之第二級毒品，且為被告犯事實欄三所示販賣第二級毒品未遂罪所持有之毒品，不問屬於犯罪行為人與否，連同無法析離、應視為毒品之一部之包裝袋，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於如附表編號3 所示被告最後一次販賣第二級毒品未遂罪主文項下，宣告沒收銷燬。

㈤又被告所犯3 次販賣毒品犯行，均未實際取得犯罪所得，自無庸就毒品價金諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第25條第2項、第62條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官許智鈞偵查後追加起訴，由檢察官王涂芝、黃孟珊到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
刑事第十九庭 審判長法 官 俞秀美

法 官 許博然

法 官 蕭淳元
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 高智皇
中 華 民 國 105 年 11 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表
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│編號│主文                                    │對應犯罪事實欄│
├──┼────────────────────┼───────┤
│1   │葉昶亨販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參│事實欄一      │
│    │年捌月；扣案之行動電話（含門號○九八三六│              │
│    │五三九一六號SIM 卡壹張）壹具、電子磅秤壹│              │
│    │個及分裝袋拾只均沒收。                  │              │
├──┼────────────────────┼───────┤
│2   │葉昶亨共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│事實欄二      │
│    │刑貳年陸月；扣案之行動電話（含門號○九八│              │
│    │三六五三九一六號SIM 卡壹張）壹具、行動電│              │
│    │話（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹│              │
│    │張）壹具、電子磅秤壹個及分裝袋拾只均沒收│              │
│    │。                                      │              │
├──┼────────────────────┼───────┤
│3   │葉昶亨共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處│事實欄三      │
│    │有期徒刑捌月；扣案之行動電話（含門號○九│              │
│    │○三二五三三一八號SIM 卡壹張）壹具、電子│              │
│    │磅秤壹個及分裝袋拾只均沒收。扣案之第二級│              │
│    │毒品甲基安非他命貳拾壹包（含包裝袋，合計│              │
│    │驗餘淨重參拾參點捌伍公克）均沒收銷燬。  │              │
└──┴────────────────────┴───────┘