臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,訴,541,20161123,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第541號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 江建宏
選任辯護人 蔡文傑律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵緝字第1070號），本院判決如下︰

主 文

江建宏犯攜帶兇器強盜未遂罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。

事 實

一、江建宏因缺錢花用，於民國104 年11月19日晚間11時30分許，行經新北市○○區○○街00號前時，見陳依萍獨自一人在該處講手機，身上並有皮包1 個，認有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意，自後方接近陳依萍後，以左手持其所有預先備妥客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之工地美工刀1 把抵住陳依萍左鎖骨下方，致陳依萍左胸口受有刀痕1 道（所涉傷害部分，業據陳依萍撤回告訴），並以右手搭住陳依萍之右肩後，並對陳依萍恫稱：「不要動、不要講話」等語，以此等強暴、脅迫之方式至使陳依萍不能抗拒，陳依萍突然遭襲，乃大喊「爸爸！」向通話中之父親求救，江建宏為恐遭警查獲，旋即逃離現場，而未得手。

嗣陳依萍報警處理，經警調閱現場監視錄影畫面後，循線查悉上情。

二、案經陳依萍訴由新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

本判決所引用具傳聞性質之證據資料，被告江建宏、辯護人及檢察官均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第76至77頁、第88至90頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據均具有證據能力。

㈡次按刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；

至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，依刑事訴訟法第158條之4 規定之反面解釋，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。

本判決後述引用之書證，當事人及辯護人於本院踐行準備程序及相關調查證據程序時均未表示爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等書證，並無信用性過低或違法取得之疑慮，認為適當，依前開說明，亦均有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備及審理程序中均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵緝字第1070號卷第25至26頁、本院卷第75頁、第90至91頁），核與證人即告訴人陳依萍於偵查中之證述情節相符（見同署105 年度偵字第508 號卷〈下稱偵查卷〉第55至56頁），並有現場監視錄影畫面翻拍照片20張及告訴人受傷照片2 張附卷可參（見偵查卷第15至24頁、第25頁），足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告上開攜帶兇器強盜未遂犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑及沒收㈠按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。

查被告為本案犯行所持用之工地美工刀為被告從事粗工所用，被告並以此劃傷告訴人左胸口，業據被告於準備程序中供認不諱（見本院卷第75頁），且有告訴人受傷照片2 張附卷可佐（見偵查卷第25頁），雖未扣案，然仍足認該工地美工刀之金屬刀片鋒利，倘持之朝他人揮舞，亦足以造成死傷，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，核屬兇器無訛。

再刑法上之搶奪罪，其為奪取他人所有物雖與強盜罪無殊，但搶奪行為僅指乘人不及抗拒而為奪取者而言，如果施用強暴、脅迫，使人不能抗拒而為奪取，即應成立強盜之罪（最高法院64年台上字第1165號判例參照）。

至所謂強暴、脅迫之手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響（最高法院20年非字第84號判例亦足參照）。

本案被告自告訴人身後以左手持美工刀抵住告訴人左鎖骨處，並以右手搭住告訴人右肩以控制告訴人行動，即屬施強暴之行為；

衡以告訴人係一年輕女子，遭被告以刀鋒抵住脖頸處要害，於上開情形之下，顯已達於喪失意思自由而不能抗拒之程度。

是核被告所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪，而有刑法第321條第1項第3款之加重處罰情形，應論以同法第330條第2項、第1項攜帶兇器強盜未遂罪。

起訴書雖僅記載被告涉犯刑法第328條第4項、第1項之強盜未遂罪嫌，惟經公訴人當庭更正為刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪（見本院卷第87頁），本院即無庸再變更起訴法條。

㈡被告前①因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102 年度桃簡字第1678號判處有期徒刑4 月確定、②因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102 年度桃簡字第1872號判處有期徒刑5 月確定、③因詐欺案件，經本院以103 年度簡字第2551號判處有期徒刑3 月確定、④因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以103 年度審簡字第475 號判處有期徒刑5 月確定，嗣①②③經本院以103 年度聲字第4871號裁定定應執行刑有期徒刑10月確定，並和④接續執行，於104 年4 月29日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢被告已著手為加重強盜罪之實行，嗣因告訴人大聲呼救而未能得逞，屬未遂犯，自應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正道獲取財物，因見告訴人深夜落單，竟攜帶兇器下手強盜他人財物，所為殊無可取，應予非難；

兼衡其犯罪之動機、目的、手段，犯後始終坦承犯行，且告訴人所受之傷勢幸屬輕微，暨其國中肄業、自陳業工而經濟貧寒之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈤辯護人雖為被告辯護：被告因毒癮發作，一時失慮而犯本案，犯後始終坦承犯行，其有母親需扶養照顧，縱依刑法第25條未遂犯減輕其刑，仍有情輕法重之情形，請依刑法第59條再予酌減云云。

然刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，即刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。

本案被告僅因缺錢花用，即隨機對告訴人為加重強盜犯行，縱未造成告訴人嚴重之身體傷害，然其行為本身具有高度之危險性，不僅使告訴人心理受到相當程度之創傷，對社會治安亦構成重大威脅，難認其犯罪情狀有何可憫恕之處，在客觀上顯不足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重之情形，自無刑法第59條規定酌減其刑之適用，辯護人上開請求，難認可採。

㈥未扣案之工地美工刀1 把，雖為被告所有供本案攜帶兇器強盜未遂犯行所用之物，然業遭被告丟棄而滅失，此經被告供述在卷（見本院卷第75頁、第91頁），衡此物品取得容易，沒收無法有效預防犯罪，欠缺刑法上之重要性，為免執行上之困難，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第330條第2項、第1項、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳建良偵查起訴，經檢察官王涂芝、黃孟珊到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
刑事第十九庭 審判長法 官 俞秀美
法 官 蕭淳元
法 官 許博然
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 高嘉瑩
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。