臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,訴,542,20161124,1

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  1. 主文
  2. 事實
  3. 一、洪佳正前因施用毒品案件,於民國98年9月21日經本院以98
  4. 二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察
  5. 理由
  6. 壹、證據能力部分:
  7. 一、被告於警詢、偵查及審判中所為之自白,並非出於強暴、脅
  8. 二、鑑定之經過及其結果,應命鑑定人以言詞或書面報告;法院
  9. 三、本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料(包含文書證據、
  10. 貳、實體部分:
  11. 一、上述犯罪事實業據被告坦承不諱。而警方查獲被告後採集其
  12. 二、公訴意旨雖認被告持有如附表編號一所示之甲基安非他命5
  13. (一)按持有毒品之原因非僅一端,或基於運輸、販賣營利之目
  14. (二)查被告雖持有如附表編號一所示第二級毒品,數量非微,
  15. (三)扣案之如附表編號五、六所示之電子磅秤1臺、分裝袋23
  16. (四)綜上所述,被告為警查獲並扣得如附表編號一所示之甲基
  17. 三、綜上,本件事證明確,被告本案犯行洵堪認定,應予依法論
  18. 四、論罪科刑部分:
  19. (一)按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布,並自93
  20. (二)按刑法學上所謂高度行為吸收低度行為,乃是基於法益侵
  21. (三)按檢察官起訴之犯罪事實為裁判上一罪者,基於刑事訴訟
  22. (四)查被告有如事實欄所示之犯罪科刑執行情形,有臺灣高
  23. (五)爰以行為人責任為基礎,審酌被告前已多次因施用毒品經
  24. 五、沒收部分:
  25. (一)被告行為後,刑法關於沒收之規定,先後於104年12月30
  26. (二)前述修正刑法除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規
  27. (三)依上開說明,本案應適用裁判時法即修正刑法沒收專章及
  28. 參、不另為無罪之諭知部分:
  29. 一、公訴意旨略以:被告洪佳正基於販賣第二級毒品甲基安非他
  30. 二、犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定其犯罪事實,刑
  31. 三、公訴意旨認被告同時持有如附表編號三之㈠所示之錠劑66粒
  32. 法官與書記官名單、卷尾、附錄
  33. 留言內容


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臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第542號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 洪佳正
選任辯護人 張淑瑛律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴(104 年度偵字第27949 號、104 年度毒偵字第7580號),本院判決如下:

主 文

洪佳正持有第二級毒品純質淨重二十公克以上,累犯,處有期徒刑拾月。

扣案如附表編號一、三之㈡所示之物均沒收銷燬,扣案如附表編號四至六所示之物沒收。

事 實

一、洪佳正前因施用毒品案件,於民國98年9 月21日經本院以98年度簡字第6846號判決判處有期徒刑5 月確定;

又因施用毒品案件,於99年2 月22日經本院以98年度簡字第9707號判決判處有期徒刑6 月確定,上開2 案,再經本院以99年度聲字第1138號裁定應執行有期徒刑10月確定,甫於99年10月9 日縮刑期滿,徒刑執行完畢(於本案構成累犯)。

詎其猶不知悔改,明知甲基安非他命是毒品危害防制條例管制的第二級毒品,依法不得持有、施用,仍基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第二級毒品的犯意,先於104 年9 月底某日下午某時,在新北市板橋區南雅夜市旁的網路咖啡店,向姓名、年籍不詳綽號「阿明」的成年男子,以新臺幣(下同)3 萬元的代價,購買純質淨重合計20公克以上之甲基安非他命5 袋(嗣經警查獲後之重量如附表編號一所示,另扣得如附表編號三之㈡所示之殘留甲基安非他命之包裝袋2 只)而持有之,預備供己施用。

其後,於104 年10月5 日晚間11時許,在址設新北市○○區○○路0 段000 ○0 號之「有間旅棧」305 室內,自前開購得之甲基安非他命中取出部分,以甲基安非他命置入其持有之如附表編號四所示吸食器內點火燒烤吸食煙霧之方式,施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於104 年10月5 日晚間11時50分許,為警在上址「有間旅棧」305 室內執行臨檢勤務,緝獲洪佳正,並查扣如附表所示之物,採集其尿液送驗,始知上情。

二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分:

一、被告於警詢、偵查及審判中所為之自白,並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得,具有任意性,且被告及其辯護人迄本案言詞辯論終結時,均未爭執被告供述之證據能力,則被告供述核與事實相符者,依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2 規定自有證據能力。

二、鑑定之經過及其結果,應命鑑定人以言詞或書面報告;法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定,或審查他人之鑑定,並準用前開規定,刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段定有明文。

查本判決引用之鑑定報告(詳後述),分別為法院、檢察官囑託鑑定機關或檢察官指揮司法警察囑託鑑定機關執行鑑定職務出具之書面鑑定報告(最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照,另參考法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函示要旨,刊載於法務部公報第312 期),依刑事訴訟法第159條之立法意旨及同法第206條規定,得為證據。

三、本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料(包含文書證據、物證等證據),並無證據證明係公務員違背法定程序所取得,而檢察官、被告及其辯護人對本院提示之上開卷證,均表示對於所有卷證之證據能力均無意見,本院審酌該等證據並非違法取得,亦無證明力明顯過低之情形,依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋,均有證據能力,合先敘明。

貳、實體部分:

一、上述犯罪事實業據被告坦承不諱。而警方查獲被告後採集其尿液送驗,結果確呈甲基安非他命陽性反應,此有卷附採尿同意書(同意人:洪佳正)、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年10月20日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表(檢體編號:H0000000)各1 份可稽(見104 年度偵字第27949 號卷【下稱104 偵27949 卷】第24頁、104 年度毒偵字第7580號卷【下稱104 毒偵7580卷】第34頁、第66頁)。

再警方查獲被告時,扣得如附表所示之物一節,亦有自願受搜索同意書(受搜索人:洪佳正)、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份、扣案物照片等文件在卷足憑(見104 偵第27949 卷第26頁、第15至19頁、第28至41頁)。

此外,復有如附表所示之物扣案足資佐證;

而扣案如附表編號一所示之物,經送鑑定結果,確為第二級毒品甲基安非他命,重量與純度如附表編號一所示等情,亦有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書航藥鑑字第0000000Q及0000000號毒品鑑定書共2 份附卷可稽(見104 偵第27949 卷第134至135 頁),另附表編號三之㈡所示之包裝袋2 只,確有殘留甲基安非他命一節,則有交通部民用航空局航空醫務中心105 年8 月26日(105 )航醫字第0909號函文1 份附卷可參(見本院卷第89頁)。

綜上,由前述扣案物品及相關書證,足資佐證被告的任意性自白核與事實相符,堪予採信。

二、公訴意旨雖認被告持有如附表編號一所示之甲基安非他命5袋之行為,係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪嫌,並以被告於警詢及偵查中之供述、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份、扣案物照片共16張、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書航藥鑑字第0000000Q及0000000 號毒品鑑定書各1 份等件為其主要論據。

惟訊據被告堅詞否認有何販賣毒品之犯行,並辯稱:扣案之甲基安非他命係為供己施用等語。

經查:

(一)按持有毒品之原因非僅一端,或基於運輸、販賣營利之目的而持有,或基於轉讓、供己施用或幫助施用之目的而持有,因上述各項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同,故行為人主觀上之意圖如何,自應以嚴格之證據予以證明;

如無確切證據,自不得僅憑持有毒品之數量多寡,或有查獲相關工具等情狀,即推定行為人係基於營利目的而販入毒品(最高法院98年度台上字第4875號、101 年度台上字第160 號判決意旨參照)。

又刑事法上之販賣毒品罪,須基於營利之意思,犯罪方能成立,營利犯意之有無,端賴積極之證據證明之,亦即必須有相當之客觀事實,足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性,方合致販入毒品即該當販賣罪之要件,不能以推測或擬制之方法,遽以認定。

鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性,為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策,以杜僥倖,對於持有毒品量已達一定數量,遠超過自己施用所需者,98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第11條,乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性,並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況,針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有,但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者,予以重罰,刪除原條文第4項「持有毒品達一定數量者,加重其刑至二分之一」之規定,分別依不同分級之毒品加重其刑責(修正條文第3項至第6項),以濟時窮,而免卻散布毒品之虞。

準此,事實審法院就修正毒品危害防制條例公布施行前,涉犯「販入毒品」之販賣毒品罪嫌案件,亦應本此基準,詳為調查審認,不能以推測理想之詞憑空懸揣,始無違於證據裁判原則(最高法院99年度台上字第1093號判決意旨參照)。

毒品之販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用毒品及單純持有(第三、四級毒品持有純質淨重20公克以上),各罪之構成要件雖有不同,然均以持有毒品為其基本事實,行為人持有毒品遭查獲,究應成立何罪名?自應依其主觀之犯意及客觀之犯罪行為以為區別判斷。

(二)查被告雖持有如附表編號一所示第二級毒品,數量非微,然持有毒品之原因眾多,或係供己施用、受託保管或供作販賣,不一而足,尚難僅以被告持有上開毒品,即遽認被告持有上開毒品主觀上係基於意圖營利而販入或另伺機起意轉賣圖利。

且被告本身有施用甲基安非他命情形,此為被告於警詢時所自承(見104 偵27949 卷第4 頁反面),復有多次因施用第二級毒品而經法院判決處刑之前科紀錄,且經警採集被告尿液送驗,結果確呈甲基安非他命陽性反應,有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股分有限公司104 年10月20日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表(檢體編號:H0000000)各1 份在卷可憑(見104 毒偵7580卷第34頁、第66至67頁),可知被告本有為供己施用而持有上揭毒品之可能。

至公訴意旨固認:甲基安非他命之每日正常使用劑量為2.5 至25毫克之間,其最低致死劑量為1 公克,雖久用成癮而對該藥物產生耐藥性者,其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異,而本件扣案第二級毒品甲基安非他命驗前純質淨重共51.3165 公克(本院按:應係51.4045 公克,公訴意旨誤繕,茲予更正),索價不菲,一般施用之人如非成癮甚重,大多以葡萄糖等雜質稀釋後施用,以節省費用,然扣案第二級毒品甲基安非他命純度竟達99.9% ,如以每日最高藥用劑量0.025 公克計算,約可施用2562日(計算式:54.3165 ÷0.025 =2172.666 )(本院按:應係51.4045 公克÷0.025公克=2,056.18日,罪疑惟輕,無條件捨去,約可施用2,056日,公訴意旨前科計算式尚屬誤繕,茲予更正。

),將近6 年,遠超過一般吸毒者單純為施用所持有之數量云云。

然按,毒品之施用量及施用頻率,依個人特質、習慣不同而有所差異,各次交易之毒品數量、品質,亦無任何規律、限制,且毒品施用者取得毒品之多寡,往往因市場行情及查緝嚴謹與否而有不同,施用者為求取得較優惠之價格或降低遭查緝之風險,於經濟能力許可之下,自可1 次取得較多毒品以換得優惠或減免多次交易之風險,被告於警詢中及偵查中供稱:我每天施用甲基安非他命約2 、3公克,要看心情,我買較多包的甲基安非他命是因為一次拿多(毒品)比較便宜等語(見104 偵27949 卷第10頁、第75頁),姑無論被告所辯上情是否屬實,即令依被告供稱之施用頻率及劑量,扣案甲基安非他命之重量確已超出被告每日施用所需甚多,可供被告施用甚長之時日,被告一次購買如此多之甲基安非他命備用,確屬可疑,惟仍無法排除被告所辯買的越多價格越便宜之辯詞。

自未能以被告持有重量甚多之甲基安非他命,即認其係基於營利販賣意圖而販入。

(三)扣案之如附表編號五、六所示之電子磅秤1 臺、分裝袋236 個固可供分裝甲基安非他命使用,且被告為警查獲時亦搜得如附表編號八所示之現金14萬7,100 元,然參之被告於警詢時、偵查中及本院審理時供稱:我每次施用甲基安非他命的數量約0.2 公克,每天約施用2 、3 公克,電子秤是我購買毒品和秤我每天要施用的份量之用,分裝袋是我秤完每天要施用的量之後就裝在裡面,我被扣得的現金14萬7,100 元是我跟家裡借來租房子之用等語(見104 偵27949 卷第10頁、第76頁、第118 頁,本院卷第107 頁反面),可見被告確有每日施用數次甲基安非他命之習慣,則其備以電子磅秤、夾鍊袋分裝少量甲基安非他命,便於每日數次施用,並未悖乎事理;

又被告確於104 年3 月16日為臺灣新北地方法院檢察署通緝,至104 年10月6 日為警緝獲歸案而入監服刑,並因而查獲本案,亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參,故其說明扣案現金非販毒所得,而係其向家人籌措款項用以逃匿期間之租屋花費等語亦非不合情理,至公訴意旨認被告一次購入大量甲基安非他命,費用高達3 萬元,為逃亡期間生活費用之2 成,顯有販毒以籌措逃亡所需費用之意云云,然被告於本院審理時供稱:在本案案發之前,我是做中央空調冷氣,月薪約4 至5 萬元等語(見本院卷第107 頁反面),是被告另有工作收入,而毒癮甚深之人將所有錢財投入購買毒品而未留用生活所需並非少見,公訴意旨此段論述無非臆測,難以此為對被告不利之認定。

又公訴意旨以被告持有扣案如附表編號一之結晶粉末5 袋、如附表編號三之㈠所示之錠劑66粒等2 種不同型態之甲基安非他命,認被告有販賣之意圖云云,並以交通部民用航空局航空醫務中心105 年1 月30日航藥鑑字第0000000Q號、第0000000 號毒品鑑定書為據(104 偵27949 卷第134 至136 頁),惟被告於本院審理供稱:扣案之如附表編號三之㈠所示之錠劑66粒是我因為失眠去診所拿的藥,是鋁箔包裝,我為了方便服用,把藥全部擠出來之後,用大袋子存放,我在把白色圓形錠狀物66粒拿出來的時候,剛好也正在施用毒品,不知道有沒有沾到我所施用的毒品甲基安非他命等語(見本院卷第57頁正反面),又如附表編號三之㈠所示之錠劑66粒經本院依辯護人聲請再度送請囑託交通部民用航空局航空醫務中心再為鑑定,鑑定結果略以:「經查航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書檢驗結果欄第2項所指白色圓形錠劑66粒,其外觀相似,分裝於2 袋,錠劑本身經鑑驗含有氯硝西泮(Clonazepam) 成份;

另袋內碎塊及雜渣經鑑驗含有甲基安非他命及氯硝西泮成份,因而推定甲基安非他命成份應非原錠劑成份。」

等語,此有交通部民用航空局航空醫務中心105 年8 月26日(105 )航醫字第0909號函文1份附卷可參(見本院卷第89頁),故公訴意旨認被告同時持有2 種不同型態之甲基安非他命,並據以論斷被告有販賣之意圖,顯屬誤會。

此外,本案未因扣案如附表編號七所示之被告所持用之門號0000000000號行動電話中,清查通聯紀錄而進一步清查出販賣毒品之對象,亦未另行查獲販賣毒品名單、帳冊,員警復非經監聽販毒之對話而查獲,遍查卷內亦無其他人指稱向被告購買甲基安非他命、或有聯絡販賣甲基安非他命之事證、或曾販賣甲基安非他命予其他人,或有何販賣計畫、或有俟機販賣甲基安非他命之積極事證,更難認被告持有毒品之行為,有何販賣毒品犯意之表徵,尚無從遽認其有販賣毒品之意。

(四)綜上所述,被告為警查獲並扣得如附表編號一所示之甲基安非他命,僅足證明被告持有純質淨重20公克以上甲基安非他命之事實,既無積極證據足證被告係基於意圖營利而販入扣案甲基安非他命,或於購入後已著手販賣扣案甲基安非他命之行為,公訴意旨指被告涉犯販賣甲基安非他命未遂罪嫌,尚屬不能證明。

三、綜上,本件事證明確,被告本案犯行洵堪認定,應予依法論科。

四、論罪科刑部分:

(一)按毒品危害防制條例前於92年7 月9 日修正公布,並自93年1 月9 日施行,觀之該條例第20條、第23條之立法理由,修正後毒品危害防制條例就施用毒品者,只於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形,有其追訴條件的限制,即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後,5 年內均無施用毒品的行為,始能認其前所實施的觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮,而得於5 年後再犯時,再予適用初犯的規定,重行觀察、勒戒等程序。

如5 年內已經再犯,被依法追訴處罰,縱其第3 次(或第3 次以上)施用毒品的時間在初犯釋放5 年以後,即與「5 年後再犯」的情形有別,且因已於「5 年內再犯」,顯見其再犯率甚高,原實施觀察、勒戒或強制戒治,已無法收其實效,而無5 年戒斷期的存在,自無再經觀察、勒戒及強制戒治的必要,應得逕行追訴處罰。

查被告於94年間因施用毒品案件,經本院以94年度毒聲字第1152號裁定送觀察、勒戒後,認為有繼續施用毒品的傾向,經本院以94年度毒聲字第1481號裁定施以強制戒治,於95年3 月20日因停止處分釋放出所,並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第134號為不起訴處分確定;

又於釋放後5 年內的95年間,因施用第二級毒品案件,經本院以96年度簡字第325 號判決判處有期徒刑4 月,減為有期徒刑2 月確定,其後又有多次施用毒品經法院判決處刑之前科紀錄,以上事實,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。

被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內,再犯施用毒品罪,顯見再犯率甚高,原實施的觀察、勒戒尚無法收其實效,縱使本件施用毒品時間已超過觀察、勒戒執行完畢釋放時5 年以上,仍不屬於毒品危害防制條例第20條第3項所定「5 年後再犯」的情形,參照前述說明所示,仍應予追訴處罰。

(二)按刑法學上所謂高度行為吸收低度行為,乃是基於法益侵害的觀點,認為當高度行為的不法內涵足以涵蓋低度行為時,方得論以吸收犯。

98年5 月20日修正毒品危害防制條例時,既將同屬持有毒品行為的處罰依數量多寡而分別定其刑罰範圍,顯見立法者有意以持有毒品數量的多寡,作為評價持有毒品行為不法內涵高低的標準,並據此修訂持有毒品罪的法定刑,俾使有所區隔。

是以,當行為人持有毒品數量達法定標準以上者,由於此舉相較於僅持有少量毒品者,其不法內涵較高、法定刑也隨之顯著提升,縱令行為人是為供個人施用而一次購入,由於該等行為不法內涵並非原本施用毒品行為所得涵蓋,自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為的既定見解,應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準,改認持有法定數量以上毒品的行為屬高度行為,而得吸收施用毒品行為,或逕認施用毒品的輕度行為當為持有超過法定數量毒品的重行為所吸收,方屬允當。

查本件被告持有第二級毒品純質淨重逾20公克,核被告所為,是犯毒品危害防制條例第11條第4項的持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

被告持有甲基安非他命後進而施用的低度行為,施用部分應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上的高度行為所吸收,不另論罪,公訴意旨認應分論併罰,顯有誤會,附此敘明。

(三)按檢察官起訴之犯罪事實為裁判上一罪者,基於刑事訴訟法第267條審判不可分之原則,及與此原則同一訴訟理論,始有所謂犯罪事實之一部擴張或犯罪事實之一部減縮,而應於理由內敍明就未起訴部分一併審判,或就起訴之一部不另為無罪、免訴或不受理判決之可言;

設若起訴事實為屬單純一罪及實質上一罪者,法院在不變更起訴之犯罪事實之範圍內,自由認定事實,適用法律,則屬刑事訴訟法第300條變更起訴法條之範疇,又有罪之判決,得就起訴之犯罪事實,變更檢察官所引應適用之法條,刑事訴訟法第300條定有明文。

若檢察官起訴之犯罪事實,經法院依上開規定變更起訴法條,而為有罪之判決時,該事實既構成犯罪,且已變更罪名,即不能再就檢察官所引用之罪名諭知無罪,或於理由內說明不另為無罪之諭知。

(最高法院103 年度台上字第852 、105 年度第1085號判決要旨參照),查本案起訴書雖認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪嫌,然卷內無積極證據證明被告有為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行,業已詳如前述,是被告所為犯行,應僅係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪,且起訴書犯罪事實欄已載明被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之事實,本院於105 年10月19日審理時,亦已依法告知被告所為可能涉犯毒品危害防制條例第11條第4項之罪(見本院卷第104 頁反面),且被告及其辯護人亦就此節有所主張及辯論,在踐履正當法律程序下,已保障被告及辯護人實質防禦、辯護權之行使,爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。

(四)查被告有如事實欄所示之犯罪科刑執行情形,有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽,其前受有期徒刑之執行完畢,於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪,為累犯,應依刑法第47條第1項規定,加重其刑。

(五)爰以行為人責任為基礎,審酌被告前已多次因施用毒品經法院判刑,足見其素行不良,明知甲基安非他命為足以引致精神障礙,甚至造成生命危險的成癮性毒品,非但戕害個人身心健康,亦有流毒他人之虞,竟無視政府所推動之禁毒政策,仍持有如附表編號一所示重量之甲基安非他命供己施用,數量不少,純度極高,如流通市面,將危害國人身心健康及社會秩序至鉅,顯見其沾染毒品的惡習已深,未能體悟施用毒品對己身、家人造成傷害及社會負擔,綜觀全情,實不宜輕縱,惟念及被告就本件犯罪事實迭於偵審中均坦承在卷,兼衡其國中肄業的智識程度、入監執行前為臨時工、家境小康之家庭生活、經濟狀況(參104毒偵7580卷第2 頁之被告警詢筆錄),暨斟酌被告之品行、犯罪動機、目的、手段及遭查扣之毒品數量、種類、持有期間等一切情狀,量處如主文所示之刑,以資懲戒。

五、沒收部分:

(一)被告行為後,刑法關於沒收之規定,先後於104 年12月30日、105 年6 月22日經總統公布修正,依刑法施行法第10條之3第1項規定,上開修正之刑法條文自105 年7 月1日施行。

其中,修正後刑法第2條第2項增訂:「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第38條規定:「違禁物,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之。

供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,屬於犯罪行為人者,得沒收之。

但有特別規定者,依其規定。

前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體,而無正當理由提供或取得者,得沒收之。

但有特別規定者,依其規定。

前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額」、第38條之1 規定「犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之。

但有特別規定者,依其規定。

犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體,因下列情形之一取得犯罪所得者,亦同:一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為,他人因而取得。

前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。

第一項及第二項之犯罪所得,包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

犯罪所得已實際合法發還被害人者,不予宣告沒收或追徵」。

另為符合比例原則,兼顧訴訟經濟,並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響,增訂第38條之2第2項之過苛調節條款,於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微,或為維持受宣告人生活條件之必要者」,得不宣告或酌減之。

(二)前述修正刑法除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外,為明確規範修正後有關沒收之法律適用,因應刑法修正,增訂刑法施行法第10條之3第2項規定:「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定,不再適用。」

明白揭示「後法優於前法」之原則,並不再區分追徵與抵償。

又毒品危害防制條例配合刑法修正,其第18條第1項修正為:「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收銷燬之;

查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具,無正當理由而擅自持有者,均沒入銷燬之。

但合於醫藥、研究或訓練之用者,得不予銷燬」、第19條第1項修正為:「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條 第1項、第2項之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收之」。

參諸修正後刑法第11條規定:「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者,亦適用之。

但其他法律有特別規定者,不在此限」,明白揭示「特別法優於普通法」原則。

惟105年6 月22日修正、7 月1 日施行之毒品危害防制條例,有關沒收如有未規定者,仍回歸適用修正刑法。

(三)依上開說明,本案應適用裁判時法即修正刑法沒收專章及修正毒品危害防制條例第18條、第19條規定宣告沒收,以下分述之:1.本件扣案如附表編號一所示之甲基安非他命5 袋,是查獲的第二級毒品,不問是否屬於被告所有,應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定,諭知沒收銷燬之。

而其包裝於鑑驗後,仍含有微量毒品殘留,客觀上已無法析離,應依前述規定併予沒收銷燬。

至於送驗耗費的甲基安非他命,既已滅失而不存在,自無宣告沒收銷燬的必要。

又扣案如附表編號三之㈡所示之殘留有甲基安非他命之包裝袋2 只,經本院囑託交通部民用航空局航空醫務中心再為鑑定,鑑定結果認:「含甲基安非他命成份之碎塊及殘渣混摻於袋中,難以估算其數量比重。」

是認該2 只包裝袋內含甲基安非他命重量甚微難以秤重析離,亦不問屬於犯人與否,應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定,沒收銷燬之。

2.扣案如附表編號四所示之物,屬被告所有、供其施用第二級毒品所用之物,如附表編號五、六所示之物,均屬被告所有,用於分裝、秤重便於攜帶、持有第二級毒品供己施用,業據其於本院審理時供明在卷(見本院卷第107 頁反面),均應依修正後刑法第38條第2項前段規定宣告沒收,且該等物品既已扣案,即得直接原物沒收,不生追徵其價額之問題,附此敘明。

3.至扣案如附表編號二、三之㈠所示之含有氟硝西泮成份之錠劑1 包(107 粒)、含有氯硝西泮成份之錠劑66粒,被告於本院審理時供稱係自診所就醫後取得之安眠藥物等語(見本院卷第108 頁),並有心語診所門診收據(看診人:洪佳正)、衛生福利部中央健康保險署105 年7 月26日健保醫字第1050061659號函暨全民健康保險醫療費用申報資料、炯鳴聯合診所105 年7 月21日炯字第010305140101號函暨洪佳正就診資料各1 份附卷可參(見104 偵27949卷第44頁,本院卷第73至79頁),足認與被告本案持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行無涉;

另扣案如附表編號七、八所示之手機1 臺、現金14萬7,100 元亦無證據證明係被告本案持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行所用或預備之物,且非違禁物,均不另諭知沒收,附此說明。

參、不另為無罪之諭知部分:

一、公訴意旨略以:被告洪佳正基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意,查獲前不詳之時間與地點向不詳人士購得含有甲基安非他命成分之白色圓形錠狀物66粒(即如附表編號三之㈠所之錠劑66粒,驗餘淨重11.2560 公克),欲向不特定之人兜售,嗣於104 年10月5 日晚間11時50分,為警在上址「有間旅棧」305 室內緝獲,並同時查扣如附表所示之物,因認被告就同時持有如附表編號三之㈠所示之錠狀物66粒部分,亦係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪等語。

二、犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定其犯罪事實,刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

是認定不利於被告之事實,須依積極證據,如積極證據不足為不利於被告事實之認定時,即應為有利於被告之認定,更不必有何有利之證據;

此所謂認定犯罪事實之積極證據,係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內,然而無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理之懷疑存在時,自不能以推測或擬制之方法,以為有罪裁判之基礎(最高法院30年上字第816 號判例、76年台上字第4986號判例、40年台上字第86號判例足參)。

三、公訴意旨認被告同時持有如附表編號三之㈠所示之錠劑66粒部分,亦係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪,無非係以卷附之交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份為據,然查,嗣經本院依辯護人聲請將如附表編號三之㈠所示之錠劑66粒送請囑託交通部民用航空局航空醫務中心再為鑑定,鑑定結果認甲基安非他命成份應非原錠劑成份乙節,有交通部民用航空局航空醫務中心105 年8 月26日(105 )航醫字第0909號函文1 份附卷可參(見本院卷第89頁),詳如前述,是上開錠劑66粒僅含有氯硝西泮成份,而不含甲基安非他命成份之事實,堪以認定。

且被告取得上開含有氯硝西泮成份之錠劑66粒係因其前往診所就醫治療失眠症狀,經醫生處方取得,亦已詳述如前,是扣案如附表編號三之㈠所示之含有氯硝西泮成份之錠劑66粒係被告合法取得之藥物,被告此部分被訴販賣含有甲基安非他命成份之錠劑66粒未遂犯嫌,顯屬違誤,本即應對被告為此部分無罪判決之諭知,然因此部分被訴之犯行與前揭被告論罪科刑部分具有實質上一罪關係,爰不另為無罪之諭知。

據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條,毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段,刑法第11條、第38條第2項前段、第47條第1項,判決如主文。

本案經檢察官周懿君偵查起訴,經檢察官何國彬到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 11 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 許必奇
法 官 陳俞伶
法 官 許珮育
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於判決送達後10日內敘明上訴理由,向本院提出上訴狀 (應附繕本) ,上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧瑞芳
中 華 民 國 105 年 11 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文:
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者,處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者,處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者,處1 年以上7 年以下有期徒刑,得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者,處6 月以上5 年以下有期徒刑,得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者,處3 年以下有期徒刑,得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者,處1 年以下有期徒刑,得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者,處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
附表:
┌──┬─────────────┬────────────┐
│編號│扣案物品                  │備註                    │
├──┼─────────────┼────────────┤
│一  │第二級毒品甲基安非他命5 袋│105 年度安保字第851 號  │
│    │(實稱毛重53.8690 公克「含│                        │
│    │5 袋5 標籤」,淨重51.4560 │                        │
│    │公克,取樣0.1395公克,餘重│                        │
│    │51.3165 公克,鑑驗甲基安非│                        │
│    │他命成分,純度為99.9% ,純│                        │
│    │質淨重51.4045 公克。鑑定書│                        │
│    │詳見104 偵27949 卷第134 至│                        │
│    │135 頁)                  │                        │
│    │(扣押物品清單編號1至5)  │                        │
│    │                          │                        │
├──┼─────────────┼────────────┤
│二  │含有氟硝西泮(Flunitrazepa│105 年度安保字第851 號  │
│    │m )成份之錠劑1 包(107 粒│                        │
│    │,含包裝袋1只)           │                        │
│    │(扣押物品清單編號6 :    │                        │
│    │驗餘總淨重為21.2999 公克,│                        │
│    │鑑定書詳見104 偵27949 卷第│                        │
│    │135 頁)                  │                        │
├──┼─────────────┼────────────┤
│三  │㈠                        │105 年度安保字第851 號  │
│    │含有氯硝西泮(Clonazepam)│                        │
│    │成份之錠劑2 包(66粒)    │                        │
│    │㈡                        │                        │
│    │殘留有甲基安非他命之包裝袋│                        │
│    │2 只(內含甲基安非他命重量│                        │
│    │甚微難以秤重析離)        │                        │
│    │(扣押物品清單編號7 至8 :│                        │
│    │㈠驗餘總淨重為11.256公克,│                        │
│    │鑑定書詳見104 偵27949 卷第│                        │
│    │135 頁;㈡見本院卷第89頁)│                        │
│    │                          │                        │
├──┼─────────────┼────────────┤
│四  │安非他命吸食器1 組        │104 年度白保字第2722號  │
├──┼─────────────┼────────────┤
│五  │電子磅秤1 臺              │104 年度白保字第2719號  │
├──┼─────────────┼────────────┤
│六  │分裝袋3 包(共236 個)    │104 年度白保字第2720號  │
├──┼─────────────┼────────────┤
│七  │手機1 臺(含門號0000000000│104 年度白保字第2723號  │
│    │號SIM 卡1 張)            │                        │
├──┼─────────────┼────────────┤
│八  │現金新臺幣147,100 元      │104 年度白保字第2721號  │
└──┴─────────────┴────────────┘

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