臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,訴,638,20161111,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第638號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 黃光輝
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵緝字第102號），本院判決如下：

主 文

黃光輝施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。

事 實

一、黃光輝前於民國98年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以99年度毒聲字第155 號裁定送觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經同法院以99年度毒聲字第425 號裁定令入戒治處所接受強制戒治1 年，而於100年3 月24日強制戒治期滿執行完畢，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以100 年度戒毒偵字第32號為不起訴處分確定。

㈠又於上開強制戒治執行完畢後5 年內之100 年，因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以100 年度訴字第2607號判決各判處有期徒刑7 月、4 月，定應執行刑有期徒刑9 月，嗣被告不服提起上訴，經臺灣高等法院以101 年度上訴字第21號判決駁回上訴確定；

㈡復因施用第一級毒品案件，經本院以100 年度訴字第2760號判決判處有期徒刑9 月確定；

㈢再因施用第一級毒品案件，經本院以101 年度訴字第135號判決判處有期徒刑8 月確定，上開㈠至㈢3 案件，經本院以101 年度聲字第2570號裁定定應執行有期徒刑1 年9 月確定（下稱甲案，刑期自101 年4 月25日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期為103 年1 月17日），甫於103 年1 月17日執行完畢（此部分於本案構成累犯，其後係接續執行後述案件應執行有期徒刑2 年3 月部分）；

㈣另因施用第一級毒品案件，經臺北地院以101 年度審訴字第291 號判決判處有期徒刑9 月確定；

㈤再因施用第一級毒品案件，經臺北地院以101 年度審訴字第625 號判決判處有期徒刑10月確定；

㈥復因施用第一級毒品案件，經臺北地院以101 年度審訴字第706 號判決判處有期徒刑10月確定；

上開㈣至㈥案件所示之刑，經臺北地院以101 年度聲字第2528號裁定應執行有期徒刑2 年3 月確定（下稱乙案，刑期自103 年1 月18日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期為105 年4 月17日），經入監接續執行甲、乙2 案，於104 年5 月5 日縮刑假釋出監付保護管束，保護管束期滿日為105 年3 月24日（乙案部分於本案不構成累犯）。

二、詎黃光輝仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104 年7 月23日上午10時32分許在臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）觀護人室採尿前回溯26小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於104 年7 月23日經該署觀護人通知到署採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。

三、案經臺灣新北地方法院檢察署觀護人報請該署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1 之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」，修法意旨明確指出包含同法第206條，是以法院或檢察官依刑事訴訟法第208 第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，具有證據能力。

本案台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱台灣尖端公司）104 年8 月4 日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000000 號），為檢察機關送由鑑定機關所為之鑑定，揆諸前揭規定說明，當有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查除上開證據外，本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告黃光輝於本院審理時對於其證據能力均未爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。

另其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、得心證之理由：

一、訊據被告固坦承於上揭時、地經新北地檢署觀護人通知到場採尿之事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：伊曾因心臟病、胃痛等疾患至臺北市立聯合醫院和平院區就診，而服用該院開立之藥物；

另伊至新北地檢署採尿時，專責人員可能未將容器洗淨即提供予伊，上揭原因均可能導致本件尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應云云。

二、經查：㈠被告經新北地檢署觀護人通知於104 年7 月23日上午到場，並於同日上午10時32分採集尿液檢體，該尿液檢體經送台灣尖端公司先以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，呈鴉片類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗，呈嗎啡陽性反應等情，有該公司104 年8 月4 日出具之濫用藥物檢驗報告可稽（見毒偵卷第3 頁）。

復本院再將本案採集之甲瓶、乙瓶被告尿液均送請台灣尖端公司以氣相層析質譜儀（GC/MS ）確認檢驗結果，仍呈嗎啡陽性反應（閾值濃度300ng/ml，檢出濃度分別為580ng/ml、578ng/ml），亦有該公司105 年9 月6 日濫用藥物檢驗報告2 份在卷可考（見本院卷第52至53頁），而該2 瓶尿液檢體為被告排放並親自捺印等情，亦經被告於本院準備程序、審理中供述明確（見本院訴字卷第41頁、第69頁）。

足證被告之前揭尿液檢體確檢出嗎啡陽性反應無訛。

㈡被告雖以前詞置辯，惟經本院函詢臺北市立聯合醫院和平院區關於被告在104 年間是否曾至該院就診並服用該院開立之藥物，又倘服用該等藥物是否可能導致驗尿結果呈嗎啡陽性反應等問題，經該院函覆：被告於104 年5 月11日曾至該院心臟內科門診就醫，當日所開立之藥品不含嗎啡成份，應不會產生嗎啡反應等語，有該院105 年7 月7 日北市醫和字第10530814400 號函暨所附處方明細附卷可佐（見本院訴字卷第31至32頁），復證人即新北地檢署觀護人室採尿人員李炎生於本院審理中具結證稱：伊係負責受保護管束者（假釋犯）之採尿工作，亦執行本件被告尿液之採驗，而受驗者報到後，伊會先確認人別身份，輸入電腦產生案號並列印貼紙黏貼於三聯單上，由受驗者書寫姓名、住址、電話及有無服用藥物情形，嗣受驗者洗手烘乾後進入採尿室，伊亦會跟隨進入，受驗者排尿後伊即以溫度槍測量尿液溫度，檢查是否確係剛排放出來，再請受驗者將尿液裝入尿瓶，分甲、乙2 瓶，伊封緘於瓶蓋上方，復請受驗者捺左手大姆指指印，末伊再以另一封緘封起整個瓶口；

而受驗者之尿液係用新紙杯盛裝，分裝之尿瓶則為工廠甫製造完成並直接運送到署，又新的紙杯、尿瓶均置於專供放置之木櫃，不會與使用過的容器放在一起，而盛裝尿液之尿瓶封緘好即由檢驗公司收走，不會給其它受驗者使用，使用過之紙杯則直接丟在回收桶裡，且每一受驗者都有一個籃子，籃內有兩個瓶子，一個杯子，還有三聯單，故不會相互污染等語，是本件被告既係使用新穎而非重覆使用之紙杯、尿瓶裝盛其尿液，自難謂有何遭受污染之可能。

綜上，被告自非因服用藥物或採尿容器遭污染而導致尿液檢出嗎啡陽性反應，是被告上開所辯，顯為情虛卸責之詞，委無可採。

㈢再施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80％，以注射及口服方式施用嗎啡後24小時內經由尿液排出之量分別可達使用劑量之90％及60％；

且海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡；

施用嗎啡、海洛因等藥物後1 小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分；

而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時，此據行政院衛生署管制藥品管理局（已整併改隸行政院衛生署食品藥物管理局）90年5 月4 日管檢字第93902 號函函示無誤。

又毒品尿液以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，亦經行政院衛生署管制藥品管理局92年7 月23日管檢字第0920005609號、92年6 月20日管檢字第0920004713號函函示甚詳。

而被告本件採驗之尿液，既經臺灣尖端公司以氣相層析質譜儀分析法檢出嗎啡陽性反應，事理上除被告自己施用毒品造成以外，客觀上並無其他可能性存在，堪認被告確有於前述採尿時間回溯26小時內之某不詳時間，在不詳處所，為施用第一級毒品海洛因之犯行。

㈣按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。

故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。

嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。

但倘被告於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放後五年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院99年度台非字第277 號判決意旨參照）。

經查，被告前有如事實欄一所載經強制戒治執行完畢後5 年內，陸續再犯施用毒品罪等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。

是被告再犯本件施用第一級毒品罪，依照前揭說明，不合於毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，應依同條例第10條第1項規定追訴處罰，檢察官據以提起公訴，並無不合。

綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

參、論罪科刑之法律適用：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告因施用第一級毒品海洛因而持有該毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

二、按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要；

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑；

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力，刑法第79條之1 放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用；

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院104 年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。

經查，被告如事實欄一所示之甲案刑期既已執行完畢，揆諸前開說明，自不因與乙案刑期接續執行並合併計算假釋執行期間而受影響，仍應有刑法第47條累犯規定之適用，是被告於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告雖經觀察勒戒、強制戒治及法院論罪科刑後，仍未能把握自新機會徹底戒除施用毒品之惡習，屢屢再犯施用毒品罪，顯見其戒絕毒癮之意念非堅，自制力欠佳，復矢口否認本件施用第一級毒品犯行，亦顯見其不知悔悟，惟衡酌其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，及其學歷為國小畢業之智識程度，現逾76歲，年事已高，安置於桃園仁愛之家附設新竹老人養護中心之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官連思藩偵查起訴，由檢察官彭毓婷到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 11 月 11 日
刑事第二十庭審判長法 官 王瑜玲

法 官 劉凱寧

法 官 洪任遠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官 黃奎彰
中 華 民 國 105 年 11 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。