臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,訴,680,20161005,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第680號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 林明翰
指定辯護人 本院公設辯護人 吳天明
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第7528號），本院判決如下：

主 文

林明翰共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年，扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重拾柒點零陸零玖公克）及包裝袋壹個沒收銷燬，扣案三星廠牌行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹枚）沒收。

緩刑伍年。

事 實

一、林明翰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，竟與年籍不詳，綽號「阿偉」之成年人共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由綽號「阿偉」之人負責尋找不特定毒品買主，再由綽號「阿偉」之人利用電腦網際網路UThome「北部人聊天室」網站內，使用暱稱「新北糖有需私談」散布販賣甲基安非他命之訊息，適有警員於民國105年2月23日，執行網路巡邏勤務發現上開暱稱，喬裝為買家與綽號「阿偉」使用LINE通訊軟體帳號「林小翰」攀談，商討「半台ok呀、你預算多少、一萬，半台」等交易毒品之數量、價格，嗣警員於105年2月28日，再次以LINE通訊軟體達成以新臺幣（下同）1萬2000元購買半兩（約17.5公克）甲基安非他命之交易共識後，再由林明翰於同年3月2日下午1時10分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，前往位於新北市○○區○○路000號之捷運迴龍站1號出口前進行毒品交易，嗣林明翰依約抵達後，與警員在警方車輛內確認身分及再行磋商交易毒品之數量，林明翰將甲基安非他命1包藏放在香煙盒內交付予喬裝成買家之警方，尚未交付價金予警方收受而未遂，經警員表明身分而當場查獲，並扣得上開第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重17.0609公克）、三星行動電話1支、SIM卡1枚（門號：0000 000000號）等物。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。

本案所引用以認定被告犯行之被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、辯護人、被告於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由訊據被告對於上開時、地與綽號「阿偉」之人共同販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，於本院審理中坦承不諱，核與證人即臺北市政府警察局大同分局警員張津華、葉文禮於偵查中證述相符，並有扣案之甲基安非他命1包、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、扣案物照片1張、交通部民用航空局航空醫務中心105年4月25日航藥鑑字第0000000、0000000Q號鑑定書各1份、被告與警員在車內對話之錄音光碟片1片、車內對話錄音譯文、LINE通訊軟體對話內容翻拍照片及電腦網頁資料各1份、臺北市政府警察局大同分局警員張津華之職務報告1份在卷可稽，足認被告自白與事實相符，應堪採信。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告與綽號「阿偉」之成年人間，就上開共同販賣犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。

又被告雖已著手為共同販賣甲基安非他命之行為，惟買方為警方所喬裝並無真實購買毒品之意而未交易成功，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情，又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10 款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，而販賣第二級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下之罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下之罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（參考最高法院95年度臺上字第788 號之判決意旨）。

本件被告係罹患非特定精神病之人，有衛福部樂生療養院診斷證明書1紙在卷（見本院卷第26頁），本身智力不足，因受綽號「阿偉」之人利用，而作為販賣甲基安非他命之工具，又被告僅係幫「阿偉」送交甲基安非他命予購毒者，及將價金交還給「阿偉」是被告並未主導本件犯行，本身亦未獲利，情節尚輕，如仍科以法定刑，尚有情輕法重之嫌，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，並與未遂犯之減輕遞減之。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品之危害性及法律之嚴禁，實施本件販賣第二級毒品犯行，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，惟念其於本院審理時就販賣毒品犯行尚能坦承不諱，且本件販賣犯行非居於主導地位，兼衡其教育程度為高職肄業、家庭經濟勉持、犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、尚未販出獲取不法利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

104年12月30日修正公布，105年7月1日施行之刑法第2條第2項、第38條第2項分別定有明文。

次按「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。

一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

刑法施行法第10條之3 固有明定，然毒品危害防制條例第18條規定亦於105年6月22日修正公布，自105年7月1日施行，105年7月1日施行之毒品危害防制條例第18條第1項係規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。

但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」，本件於105年3月2日查扣之甲基安非他命1 包（淨重17.2090公克、驗餘淨重17.0609公克）及包裝袋1個（其上沾有甲基安非他命殘渣）係查獲之第二級毒品，且因盛裝前開毒品之塑膠袋內所含毒品無法完全析離，應概認係屬查獲之第二級毒品，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收銷燬外，應依前開毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

又於105年3月2日查扣之三星行動電話1支（含門號0000000000號sim卡1枚）為被告供販售第二級毒品賣甲基安非他命犯罪使用之物，且屬被告所有，此據其承明在卷，爰併依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

五、末按本件被告並無前科，平日素行尚屬良好，本次犯行係屬初犯，因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑，用啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、28條、第25條第2項、第59條、第38條第2項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳旭華偵查起訴，由檢察官王家春到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 10 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 卓怡君
法 官 賴昱志
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官 林蔚然
中 華 民 國 105 年 10 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。