臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,訴,744,20161124,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第744號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 李元壽
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第23458 號、105 年度毒偵字第4343號），本院判決如下：

主 文

李元壽施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘含塑膠袋重零點貳柒捌公克）沒收銷燬之。

又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月。

事 實

一、李元壽前因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第123 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以95年度毒聲字第452 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經執行6 個月以上，認無繼續強制戒治之必要，於民國96年1 月8 日執行完畢出所接續執行他案，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第43號為不起訴處分確定。

5 年內復因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第2814號判處有期徒刑5 月確定。

又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102 年度審易字第2281號判處有期徒刑7 月確定，於104 年2 月10日執行完畢。

詎仍不知悛悔，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例規範之第二級毒品，亦係經行政院衛生署依藥事法規定明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，為禁藥，不得非法施用、持有及轉讓，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年8 月20日下午6 時許，在新北市○○區○○路000號3 樓陳春福住處，以將第二級毒品甲基安非他命放入吸食器後燒烤產生煙霧吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，稍後，復另基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上址陳春福住處內，將所持有數量不詳（無證據證明超過淨重10公克）之禁藥甲基安非他命放置於吸食器內交予陳春福，而無償轉讓禁藥甲基安非他命予陳春福吸食。

嗣於104 年8 月20日晚間7 時許，因另案通緝，在上址為警查獲，並扣得李元壽所有之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前含塑膠袋重0.280 公克，驗餘含塑膠袋重0.278 公克）及陳春福所有之吸食器1 組，復經警採集其尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局永和分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查證人陳春福警詢中之證述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之3 之規定，惟經公訴人、被告李元壽於本院審理程序時均表示沒有意見（見本院卷第144 頁），且迄於言詞辯論終結前，亦未就該證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況，認無不適當情事，是依前開規定，有證據能力。

二、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。

第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；

偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288條第2項前段、第165條第1項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（參最高法院96台上字第6682號判決）。

是證人陳春福於偵查中所為之陳述，業經具結，且無顯不可信之情形，自亦得為證據。

三、另本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見，均認有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業經被告李元壽於本院審理時坦承不諱，核與證人陳春福於警詢、偵查中之證述情節相符，並有甲基安非他命1 包及吸食器1 組扣案及新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、自願受搜索同意書1 紙、現場勘察照片8 張附卷可資佐證（見104 年度偵字第00000 號卷第19頁、第20頁、第21頁、104 年度偵字第00000 號卷第8 頁、第9 頁、第21頁至第24頁），而被告於104年8 月20日經警採集其尿液檢體送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，證人陳春福於104 年8 月20日經警採集其尿液檢體送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應一情，亦有新北市政府警察局永和分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表（代碼編號F0000000、F0000000）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年9 月3 日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號F0000000、F0000000）各2 份在卷可按（見104 年度偵字第23459 號卷第13頁、第47頁、104 年偵字第23458 號卷第23頁、第60頁），另扣案之白色或透明晶體1 包經送鑑定結果，驗前含塑膠袋重0.280 公克，驗餘含塑膠袋重0.278 公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，復有臺北榮民總醫院105 年5 月26日北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書1 紙附卷可參（見104 年度偵字第00000號卷第69頁），足認被告之自白與事實相符，洵堪採為認定事實之依據。

事證明確，被告犯行已堪認定。

二、又按92年7 月9 日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5 年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條 第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；

若係5 年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。

觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5 年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5 年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」

及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年 內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」

，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5 年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；

反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。

參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。

是被告前因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第123 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以95年度毒聲字第452 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經執行6 個月以上，認無繼續強制戒治之必要，於96年1 月8 日執行完畢出所接續執行他案，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第43號為不起訴處分確定後，5 年內即再施用毒品案件，經本院以97年度簡字第2814號判處有期徒刑5 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，被告於上開強制戒治執行完畢釋放後，既曾於5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經判刑確定，本次被告所犯毒品危害防制條例第10條之罪，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「再犯」之情形，而應依法追訴，附此敘明。

三、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本案被告行為後，藥事法第83條第1項業於104 年12月2 日修正公布，並自同年月4 日起生效施行，修正前藥事法第83條第1項規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」，而修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，經比較新、舊法之結果，修正後藥事法第83條第1項將得併科之罰金刑上限提高為新臺幣5 千萬元，是修正後之新法並無較有利於行為人，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之舊法即修正前藥事法第83條第1項規定處斷。

㈡按甲基安非他命係第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，不得非法持有、轉讓。

明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。

故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。

又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

而93年4 月21日修正之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。

故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院102 年度台上字第1308號判決意旨參照）。

惟法條（規）競合，本質上為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定宣告刑時，自不因刑法第55條但書規定，而受毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品之最輕法定本刑有期徒刑6 月以上之拘束（最高法院105年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。

查本案被告轉讓之甲基安非他命數量，無證據證明已達行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令頒轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條關於第二級毒品在淨重10公克以上之規定，基於罪疑唯輕原則，自無適用毒品危害防制條例第8條第6項加重處罰規定之餘地，就被告轉讓甲基安非他命所為，當應依藥事法之規定處斷。

㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

其施用第二級毒品甲基安非他命前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣又被告所犯上開2 罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。

㈤又被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102 年度審易字第2281號判處有期徒刑7 月確定，於104 年2 月10日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件經送觀察、勒戒及強制戒治，並經法院判刑在案，仍不能戒除毒癮，未能知所警惕，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，另明知甲基安非他命足以殘害人之身體健康，竟漠視法令之禁制而轉讓甲基安非他命予陳春福，對社會治安造成潛在之危險，並戕害因而施用甲基安非他命者之身心健康，惟念其係因借用陳春福之住處施用毒品始為轉讓禁藥之犯罪動機，且所轉讓甲基安非他命之數量尚微，並兼衡其生活狀況、品行、智識程度，犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯施用第二級毒品罪部分，諭知如易科罰金之折算標準。

另被告所犯上開2 罪，分別經本院諭知得易科罰金與不得易科罰金之刑，依刑法第50條第1項但書第1款規定，爰不定其應執行之刑，附此敘明。

四、沒收㈠按刑法關於沒收之規定先後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，均自105 年7 月1 日生效施行，依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

是關於沒收一律適用修正後之規定，不生新舊法比較之問題。

又按違禁物不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；

供犯罪所用之物、犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，現行刑法第38條第1項、第2項分別定有明文。

再按105 年6 月22日修正公布，同年7 月1 日生效施行之毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」

依刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

基於本條但書所揭櫫之特別法優先於普通法原則，上揭毒品危害防制條例前揭規定相對於刑法之沒收相關規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用。

至刑法施行法第10條之3 固規定：「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。

施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

惟毒品危害防制條例前揭規定及刑法關於沒收之規定，既均自105 年7 月1 日生效施行，即非屬刑法施行法第10條之3 所稱不再適用之情形，合先敘明。

㈡扣案之白色或透明晶體1 包經送鑑定結果，驗前含塑膠袋重0.280 公克，驗餘含塑膠袋重0.278 公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有臺北榮民總醫院105 年5 月26日北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書1 紙在卷可參，係屬查獲之第二級毒品，且因盛裝前開毒品之塑膠袋內所含毒品無法完全析離，應概認係屬查獲之第二級毒品，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收銷燬外，不問屬於被告與否，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬。

另扣案吸食器1 組，係證人陳春福所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳香君偵查起訴，經檢察官詹啟章於本審到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 11 月 24 日
刑事第十庭 審判長法 官 曾淑娟
法 官 曹惠玲
法 官 廣于霙
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀( 應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
書記官 蘇宥維
中 華 民 國 105 年 11 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。