臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,訴,804,20161130,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第804號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳智偉
選任辯護人 許隨譯律師
被 告 陳武良
選任辯護人 周威君律師
被 告 陳彥昇
選任辯護人 張智超律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第21447 號、105 年度偵字第4982號），本院判決如下：

主 文

陳智偉犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑叁年捌月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號，含彈匣壹個）沒收。

陳武良共同犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號，含彈匣壹個）沒收。

陳彥昇犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號，含彈匣壹個）沒收。

事 實

一、陳智偉前因施用毒品案件，經本院分別以99年度簡字第9670號、100 年度簡字第2085號各判處有期徒刑5 月、5 月確定，上開案件接續執行，於民國101 年1 月18日因易科罰金執行完畢。

另陳武良則因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院分別㈠以99年度審易字第1789號判處有期徒刑9 月確定。

㈡以100 年度審易字第1358號、101 年度審易字第287 號各判處有期徒刑10月、10月確定，嗣以101 年度聲字第2103號裁定應執行有期徒刑1 年6 月確定，並與㈠接續執行，於102年9 月9 日假釋付保護管束，迄於102 年9 月28日期滿未經撤銷視為執行完畢。

二、詎陳彥昇、陳智偉、陳武良均明知未經許可，不得寄藏、持有具有殺傷力之改造槍枝、子彈，被告陳彥昇竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，而陳智偉基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，陳武良則與蕭智豪（業經臺灣本院以104 年度訴字第640 號判處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新台幣《下同》8 萬元）基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意聯絡，先由陳彥昇於104 年5 月20日前某日，自名籍不詳之人處取得仿半自動手槍換裝土造金屬槍管製造、可供擊發適用子彈而具有殺傷力之槍枝1 枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個），及具有殺傷力、由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭之非制式子彈1 顆（業經試射擊發），而無故持有之；

之後於104 年5 月20日上午某時許，在新北市五股區近五股交流道之貝多芬花園汽車旅館，將上開槍彈交予褚韶文代為保管（業經本院以104 年度訴字第640 號判處有期徒刑3 年4 月，併科罰金10萬元）。

褚韶文即於翌日凌晨某時許，將上述槍彈攜至蕭智豪位在新北市○○區○○路○段00巷0 弄0 號3 樓租屋處，在陳智偉、陳武良、蕭智豪面前展示該槍彈，再交予陳智偉保管，陳智偉乃受寄而無故持有該槍彈，之後並隨身攜回新北市三重區河邊北街住處以藏匿；

嗣後欲交還褚韶文，而委託蕭智豪代為返還。

其後，褚韶文復委託陳武良與蕭智豪一同保管該槍彈，陳武良乃與蕭智豪共同受寄並隨身攜帶該槍彈以藏匿，而無故持有之；

嗣於104年5 月21日19時10分許，陳武良、蕭智豪欲一同將該槍彈返還予褚韶文，乃駕車至褚韶文搭乘之自小客車停放處，即新北市三重區河邊北街100 巷口附近，當陳武良、蕭智豪下車往巷內步行之際，因形跡可疑為警盤查，並在蕭智豪持有之背包內扣得該槍彈，而查悉上情。

二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5 定有明文；

故當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，除法院認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。

經查，關於下列所引用屬於審判外陳述之傳聞證據，檢察官、被告陳智偉、陳武良、陳彥昇及其等之辯護人於審判程序均同意作為證據，且經本院審酌該證據作成情況亦無不適當之情形，是依上開規定，認皆得作為本案證據。

二、訊據被告陳武良、陳彥昇對上開事實均坦承不諱，互核相符，並核與證人即共同被告陳智偉於偵查、另案審理、證人蕭智豪於警詢、偵查、另案訊問、審理、本院審理時、證人褚韶文於警詢、偵查、另案訊問、審理時之供證亦大致相符，並有新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨扣案槍枝照片6 張、104 年6 月24日新北警鑑字第1041166272號鑑定書、三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、第00000000C05號刑案現場勘察報告（暨扣案槍彈照片6 張）、內政部警政署刑事警察局104 年6 月1 日刑鑑字第1040049062號鑑定書（暨送驗槍彈照片9 張）各1 份、勘察採證同意書暨證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表各2 份、現場暨扣案槍彈照片12張、褚韶文持用之門號0000000000號行動電話簡訊及LINE對話翻拍照片132 張在卷可稽（見偵㈠卷第56至57、60至64、68至70、81至89頁、偵㈢卷第58至60、74至78、80、104、106 、107 、11 3至115 頁、偵㈣卷第7 至138 頁、偵㈤卷第26、27頁，各偵卷案號詳對照表），及查獲槍彈扣案可佐。

而查獲槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

二、送鑑子彈……1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。

」等情，有前述該局之鑑定書1 份在卷可按（見偵㈤卷第26、27頁），是上開扣案槍、彈，係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥無訛。

可見被告陳武良、陳彥昇之自白均與事實相符，堪予採信；

此部分之事證明確，被告2 人之犯行洵堪認定，應依法論科。

三、被告陳智偉則矢口否認有何非法寄藏改造槍枝子彈犯行，辯稱：褚韶文在蕭智豪租屋處將扣案槍彈取出展示時，我雖然也有在場，但嗣後並未收受褚韶文交付之槍彈，更未攜帶返家，再交由蕭智豪代為返還云云。

然查：上開犯罪事實，業據證人蕭智豪於偵查、另案訊問時稱：查獲當天凌晨，褚韶文到我租屋處，當場拿出一把槍炫耀，說他花1 萬元就買到，於是陳智偉就問褚韶文是否要賣槍，褚韶文表示也好，因為他缺錢，所以褚韶文就把槍交給陳智偉，由陳智偉帶回他新北市三重區河邊北街住處，因為陳智偉叫我去他家拿東西，所以當天我也去了陳智偉家，在他家聊天時，陳智偉接到褚韶文詢問事情處理如何了的電話，講完後陳智偉好像有點不高興，就把扣案槍彈丟給我，叫我拿還給褚韶文，所以後來我就把該槍彈交予褚韶文等語明確（見偵㈤卷第65、67、68頁、院㈡卷第11、12頁、院㈢卷第13、14頁，各院卷案號詳對照表），核與證人褚韶文於偵查中所證：我去蕭智豪租屋處時，陳智偉也在場，當場我有把槍交給陳智偉，他也有把槍拿走（見偵㈤卷第40、51頁），及被告陳智偉於另案審理作證時稱：在蕭智豪家裡，褚韶文當我們的面將扣案槍彈從包包中拿出來炫耀，之後再放回包包，還說他要賣槍，有沒有人能幫他問有沒有人要買，因為他一直問，問得我很煩，我就回說我幫他問問看，所以褚韶文就將包包拿給我，說先放在我這邊，看可不可以賣等語（見院㈢卷第5 、9 頁）均相符，堪信為真。

雖被告陳智偉嗣後否認犯行，而證人蕭智豪於本院審理時亦證稱：當天在我租屋處，褚韶文有問陳智偉可否幫他出售槍枝，因為陳智偉沒有答應，所以褚韶文並未將槍枝交予陳智偉；

我之前會指證陳智偉有取得扣案槍彈，是因為我們是在他家樓下被查獲，懷疑是陳智偉向警察通報，因而懷恨在心云云（見院㈠卷第192 、193 頁）；

然查被告已坦認本案犯行如前，則其事後翻異，改以前詞置辯，所辯是否屬實，已甚有疑義；

且證人蕭智豪於另案審理時供稱：因為要查扣案這把槍，所以我從一開始就配合板橋偵查隊員警辦案而擔任線民，所有事情都如我在偵查中在向檢察官陳述的等語（見院㈢卷第19頁），可見其並無懷疑陳智偉告密而誣陷其犯罪之可能及動機，是其嗣後於本院作證時迥異於前之證述，衡情當屬迴護之詞，無從採信。

此外，並有前述書證在卷及槍彈扣案可證（詳見理由所述）；

從而，此部分事證明確，被告陳智偉之犯行洵堪認定，應依法論科。

四、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。

又槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例要旨參照）。

核被告陳智偉、陳武良所為，係犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同法第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪；

被告陳彥昇所為，係犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同法第12條第4項之未經許可持有子彈罪；

被告陳智偉、陳武良係受託代為保管槍彈，其行為應屬寄藏而非持有，檢察官認被告所為係犯同法條之未經許可無故持有罪，尚有未合，惟基本事實相同，法條同一，自應逕論以寄藏罪，且無庸變更起訴法條；

又槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，自不另就持有予以論罪。

被告陳武良與案外人蕭智豪間就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告等以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，被告陳智偉、陳武良應從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷；

被告陳彥昇應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

被告陳智偉、陳武良有犯罪事實欄所記載之犯罪科刑紀錄，分別於101 年1 月18日、102 年9 月28日執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其等受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，各應依法加重其刑。

至於被告陳武良之辯護人雖以陳武良持有槍彈時間甚短，亦非出於危害社會之意而持有等情，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云；

然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年度台上字第291 號判決意旨參照），次按犯罪後態度良好，犯罪情節輕微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、51年台上字第899 號判例同此意旨）；

惟查辯護人上開所陳，僅為刑法第57條之科刑審酌事由，容與客觀上足以引起一般同情之情形有間，再審酌被告陳武良本案犯罪原因、環境、情狀，並無情輕法重之事，亦無在客觀上足以引起一般人同情之狀況，而不符合該條規定，自無從依辯護人所請而減輕其刑。

五、爰審酌被告等均明知非法持有槍彈危害人身安全及社會秩序至鉅，而為法律所嚴禁，並經各類媒體廣為宣導週知，猶無視於政府嚴格管制槍彈之政策，被告陳智偉、陳武良竟仍受委託而保管、持有前述具殺傷力槍彈，被告陳彥昇則持有前述具殺傷力槍彈，雖其等均供稱未曾持以犯罪，然所為對社會治安已具有潛在危險性，且被告陳武良、陳彥昇之前曾有違反槍砲彈藥刀械管制前科，猶再犯本案，顯見不知警惕，另被告陳智偉則矢口否認犯行，難認已有悔意；

惟念被告陳智偉、陳武良等寄藏而持有該槍彈之時間均屬短暫，而被告陳武良、陳彥昇均坦承犯行，勇於面對錯誤，節省司法資源，而有悔悟之表現，兼衡其等分別之素行、犯罪動機、目的、手段、持有槍彈數量、生活狀況、智識程度、家庭經濟等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就宣告罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

六、按刑法第2條第2項及同法第38條第1項之規定，業於104年12月30日分別修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」

，並均自105 年7 月1 日施行；

是沒收制度於刑法修正後乃係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之法律。

本案被告犯罪時間雖均在上開刑法條文修正前，然並無新舊法比較之餘地，是有關沒收部分之諭知，自應適用裁判時即105 年7 月1 日施行之前揭相關規定論處，合先敘明。

查扣案之改造手槍1 枝、非制式子彈1顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認均具有殺傷力，核如前述（詳見理由欄二所示）；

該改造手槍，乃未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；

至於子彈1 顆業經試射，已失去其效能而非屬違禁物，所留彈頭、彈殼亦不具子彈之完整結構，自無庸併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第2項、第28條、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官許智鈞偵查起訴，由檢察官林佳慧到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 王綽光

法 官 王榆富

法 官 洪珮婷
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃妍爾
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日

對照表：
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│偵㈠卷│即104 年度偵字第21447 號卷                │
├───┼─────────────────────┤
│偵㈡卷│即105 年度偵字第4982號卷                  │
├───┼─────────────────────┤
│偵㈢卷│即104 年度偵字第15064 號卷㈠              │
├───┼─────────────────────┤
│偵㈣卷│即104 年度偵字第15064 號卷㈡              │
├───┼─────────────────────┤
│偵㈤卷│即104 年度偵字第15064 號卷㈢              │
├───┼─────────────────────┤
│院㈠卷│即本院105年度訴字第804號卷                │
├───┼─────────────────────┤
│院㈡卷│即本院104年度訴字第640號卷㈠              │
├───┼─────────────────────┤
│院㈢卷│即本院104年度訴字第640號卷㈡              │
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槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。