臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,訴,824,20161031,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第824號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 李家旭
選任辯護人 劉政杰律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第7170號），本院判決如下：

主 文

李家旭販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。

緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。

扣案含第三級毒品硝甲西泮、氯甲基卡西酮之褐色粉末伍包（含包裝袋伍個，合計驗餘淨重壹佰貳拾柒點零柒捌貳公克）、第三級毒品愷他命貳包（含包裝袋貳個，合計驗餘淨重捌點玖壹壹零公克）及廠牌三星行動電話壹支（序號：○○○○○○○○○○○○○○○/○一號）均沒收。

事 實

一、李家旭明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）、硝甲西泮（Nimetazepam ）、氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone 、CMC ）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國105 年2 月26日下午2 時16分後之某時許，以其所持用之廠牌三星行動電話（序號：000000000000000/01號）利用網際網路連結至通訊軟體微信（We Chat ）之「草帽海盜船2 」群組內瀏覽訊息時，見有新北市政府警察局新店分局江陵派出所警員王俊傑以暱稱「阿倫」佯裝毒品買家在該群組內張貼「新店支援有感咖啡菸」等文字，即主動以其個人微信帳號私訊聯繫「阿倫」洽談販賣毒品事宜，雙方約定由李家旭以新臺幣（下同）3,000 元價格販賣摻有第三級毒品硝甲西泮、氯甲基卡西酮之咖啡包5 包、以5,500元價格販賣第三級毒品愷他命10公克予警員王俊傑，並於同日下午4 時10分許在新北市○○區○○路0 段000 號統一超商前進行交易。

嗣於同日下午4 時10分許，李家旭依約與王俊傑在停放於上址前之自用小客車內見面，並將摻有第三級毒品硝甲西泮、氯甲基卡西酮之咖啡包5 包（合計淨重128.2860公克，驗餘淨重127.0782公克，純度低於1 ％）、第三級毒品愷他命2 包（合計淨重8.9120公克，驗餘淨重8.9110公克）交付予喬裝買家之王俊傑，旋經王俊傑表明警察身分當場查獲而未遂，並扣得前開含第三級毒品硝甲西泮、氯甲基卡西酮之咖啡包5 包、第三級毒品愷他命2 包及廠牌三星行動電話1 支，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本件檢察官、被告李家旭及辯護人對本院所引用之各項供述證據，均表示沒有意見，同意作為本案證據（見本院卷第54頁），且本院審酌該等證據作成時，並無何干擾或違反、不當取供之情形存在，認以之作為證據應屬適當，復經本院於審判程序中逐一提示、朗讀並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均表示沒有意見（見本院卷第54頁至第56頁），揆諸前揭說明，本院所引用之各項供述證據自均具有證據能力。

二、另本案所引用之各項非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且經本院於審判程序中依法踐行調查證據程序，被告及辯護人亦未於言詞辯論終結前爭執各該證據之證據能力，應可作為本件之證據，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告李家旭於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第6 頁至第13頁、第46頁至第47頁，本院卷第53頁、第60頁），核與證人即承辦警員惠佳羽於偵查時結證與被告接洽毒品交易及查獲過程等情節相符（見偵查卷第54頁至第56頁），並有被告使用通訊軟體微信傳送訊息截圖及與喬裝買家之警員王俊傑以微信語音訊息聯繫之截圖、譯文、自願接受搜索同意書、新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄及、押物品目錄表各1 份及現場暨扣案物照片9 張（偵查卷第23頁至第27頁、第14頁、第15頁至第17頁、第18頁、第28頁至第32頁）在卷可稽，此外，復有被告持有之褐色粉末5 包、白色結晶2 包及廠牌三星行動電話（IMEI序號：000000000000000/01號）1 支扣案可資佐證。

又前揭扣案之褐色粉末5 包、白色結晶2 包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心，以氣相層析質譜儀（GC/MS ）法檢驗出上開褐色粉末5 包均含有第三級毒品硝甲西泮、氯甲基卡西酮成分；

上開白色結晶2 包均含有第三級毒品愷他命成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心105 年5 月23日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書各1 份（見偵查卷第66頁至第68頁）存卷足憑，足認被告前開任意性自白核與事實相符，應堪採信。

佐以被告於本院審理時亦自承：我出售毒品給警員之價格是以查獲時的市價來計算，跟我購入時的價格比是有賺的，如果順利售出的話大概可以賺3,000 元等語（見本院卷第60頁），足見被告確有藉由販賣第三級毒品以牟利之主觀意圖甚明。

綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠按愷他命、硝甲西泮、氯甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

其因販賣第三級毒品未遂前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡本件被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟因警員王俊傑喬裝購毒者而查獲，被告實際上不能完成本案毒品交易而未生既遂之結果，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。

再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告迭於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均自白確有本件販售第三級毒品以牟利未遂之事實，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定意旨相符，爰依該項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減輕之。

㈢再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；

若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105 年度台上字第952 號、102 年度台上字第3444號判決意旨參照）。

辯護人固為被告主張：被告本件販賣未遂之第三級毒品愷他命數量為8.912 公克，數量顯非龐大與一般毒品交易數量及金額相較，被告所犯罪名之法定刑與被告之行為相衡量，不無情輕法重之嫌，而應有刑法第59條之適用等語。

惟查，被告於行為時已為年滿20歲之成年人，對其販賣第三級毒品行為之違法性及對社會之危害性應有認識，且被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，其法定本刑固為7 年以上有期徒刑之罪，然本案既已先後適用刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，其最低度刑已大幅降低，減刑後之最低度刑依一般社會通念，尚難認有何情輕法重之情形，且被告係在網路上向不特定人兜售毒品，顯非偶一為之或臨時起意之犯行，復查無被告個人方面有何特殊原因或環境而犯罪，經本院綜核上開事由，尚難認被告於行為時，有何客觀上足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，要難謂於此情形下，課予上開法定遞減刑度後猶嫌過重而有情輕法重之憾，自無依刑法第59條規定再予酌減其刑之餘地，附此敘明。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正當方式賺取所需財物，明知毒品具成癮性，對於人體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物，販賣毒品嚴重危及社會秩序及他人身心健康，然其為謀一己私利，而為本件販賣第三級毒品未遂行為，實有不該，惟念及被告犯後坦承犯行，考量其係小額交易，惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販輕，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、高職肄業之智識程度、業木工學徒、家中單親且經濟勉持之生活狀況，其本件原欲販出之毒品數量、成分含量及收取之對價金額多寡，及並未成功售出即遭查獲等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈤再被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可查，其於行為時年僅21歲，年齡尚輕，因一時失慮，致涉犯本案罪行，惟犯後於偵查及審理中均坦承犯行，足認其確有悔悟之意，信其經此教訓，當知警惕，而無再犯之虞，是本院認本件對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑4 年，以啟自新。

另為促使被告日後得以約束己身並知曉尊重國家法治之重要，並填補其犯行對法秩序造成之破壞，本院認除前開緩刑宣告外，尚有課予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告於緩刑期間內，應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180 小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，兼收惕儆之效。

若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告，併此說明。

㈥沒收：⒈被告於本案行為後，刑法沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，依新修正刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。

其立法理由亦謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法。

」等語，是此次修正確立沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，且明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。

復於刑法施行法第10條之3第2項增訂「施日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」

明白揭示後法優於前法之原則，惟毒品危害防制條例第18條、第19條，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，乃係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。

換言之，在毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條，至於其他諸如犯罪所得之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定。

⒉按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；

此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；

倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（即修正後之刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。

查扣案之褐色粉末5包（合計驗前淨重128.2860公克，因鑑驗用罄1.2078公克，驗餘淨重127.0782公克，純度低於1 ％），經鑑定結果檢出含第三級毒品硝甲西泮、氯甲基卡西酮成分；

白色結晶2 包（合計驗前淨重8.9120公克，因鑑驗用罄0.0010公克，驗餘淨重8.9110公克），經鑑定結果檢出含第三級毒品愷他命成分，業如前述，且為被告本案販賣第三級毒品未遂犯罪行為所持毒品，依上說明，該等毒品即屬不受法律保護之違禁物，除鑑定用罄不存在部分外，與含有上開第三級毒品成分無法析離之包裝袋7 個，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。

⒊再按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

扣案之廠牌三星行動電話1 支（序號：000000000000000/01號），係被告所有，用以聯繫本案販賣毒品事宜乙情，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第28頁、第54頁），為被告販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳伯均偵查起訴，由檢察官黃佳彥到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
刑事第十七庭審判長法 官 藍海凝

法 官 黃乃瑩

法 官 莊哲誠
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 但育緗
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。