臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,訴,846,20161115,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第846號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 楊長軒
選任辯護人 范晉魁律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第16267號），本院判決如下：

主 文

楊長軒販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。

未扣案行動電話（搭配0000000000號門號，含SIM 卡）、販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

事 實

一、楊長軒於民國101 年間因施用毒品案件，經本院以⑴101 年度簡字第1411號判決判處有期徒刑5 月確定。

⑵101 年度簡字第4897號判決判處有期徒刑5 月確定。

⑶101 年度簡字第5802號判決判處有期徒刑5 月（3 罪），應執行有期徒刑1年確定。

⑷102 年度簡字第973 號判決判處有期徒刑5 月確定。

前開⑴至⑶經裁定應執行有期徒刑1 年9 月確定，與⑷接續執行，於103 年7 月18日縮短刑期假釋出監，至103 年8 月22日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論。

其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，以其所有之0000000000號行動電話與ＯＯＯ聯絡交易甲基安非他命事宜，而於104 年11月14日23時許，在新北市○○區○○路000 號新北市ＩＩ區ＯＯ國民小學（下稱ＯＯ國小）旁，以新臺幣（下同）1,000 元之價格，販賣重約1 公克之第二級毒品甲基安非他命予洪俊雄。

二、案經新北市政府警察局永和分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

本案以下所引之供述證據，檢察官、被告及其辯護人均同意做為證據（見本院卷二第45頁），且檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議（見本院卷二第89至93頁），本院審酌上開供述證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承：伊於104 年11月14日23時許，在新北市○○區○○路000 號旁，販售重約1 公克之甲基安非他命予ＯＯＯ，並收取1,000 元價金，此次交易係ＯＯＯ撥打伊之0000000000號行動電話與伊聯絡，伊承認販賣甲基安非他命犯行等語不諱（見本院卷二第43至44頁、第91頁）。

且有證人ＯＯＯ於警詢及檢察官偵查中證述：伊撥打0000000000號行動電話與被告聯絡購買甲基安非他命事宜，伊於104 年11月14日23時許，在新北市○○區○○路000 號ＯＯ國小旁，以1,000 元價格，向被告購買甲基安非他命，購買後供自己施用等語可佐（見偵16267 號卷第9 至11頁、第62至63頁）。

又ＯＯＯ於104 年11月18日為警採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應一情，亦有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可參（見偵2176號卷第2 至3 頁），由此可證ＯＯＯ確有施用甲基安非他命之舉，進而足徵證人ＯＯＯ證述其向被告購買甲基安非他命供己施用一情並非子虛。

是參酌證人ＯＯＯ證述及前揭證據，可認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡再甲基安非他命為法定第二級毒品，不得交易流通，自無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。

然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。

即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。

查被告於本院審理時供稱：伊此次販售甲基安非他命予ＯＯＯ，確有營利之意，伊本欲賺取500 元，只是嗣後未向ＯＯＯ拿取等語（見本院卷二第44頁）。

依被告前開供述，其與ＯＯＯ交易甲基安非他命時，即有獲利之意，且其亦向洪俊雄收取1,000 元價金，縱被告並無另外取得所欲之500 元利益，仍無礙其主觀確有營利意圖之認定。

㈢至被告於警詢、檢察官偵查中及本院審理時供稱：伊販售予洪俊雄之甲基安非他命重約1 公克等語（見偵16267 號卷第7 至8 頁、第68頁、本院卷二第44頁）。

然證人ＯＯＯ於警詢、檢察官偵查中證稱：伊以1,000 元價格向被告購買0.6公克甲基安非他命等語（見偵16267 號卷第11頁、第63頁）。

觀諸前情，被告與證人ＯＯＯ就渠等此次交易之甲基安非他命數量一節所述不一，自有探究之必要。

因被告售予ＯＯＯ之甲基安非他命未經扣案，以致無從得知確實重量，而於被告與證人ＯＯＯ所述交易價格均為1,000 元情況下，衡量被告所述交付較多數量之甲基安非他命，意味被告獲利較少，被告犯罪情節相對較為輕微，亦即屬較為有利被告之認定，故應以被告所述交付之甲基安非他命重量為據。

㈣綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告於販賣前而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

再被告有如事實欄所示之論罪科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，除無期徒刑部分不得加重外，加重其刑。

㈡次按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間、地點等，足以令人辨識其所指為何。

又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；

而「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同甚明，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行。

更進者，有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之重要構成要件事實即意圖營利一節，既未坦承，即難認已就販賣毒品之犯罪自白。

查被告於警詢時供稱：伊係以成本價與ＯＯＯ交易等語（見偵16267 號卷第7 頁），於檢察官偵查中供稱：伊以1,000 元向人購毒，再轉售予ＯＯＯ，伊並未從中獲取利潤，伊非販賣等語（見偵16267號卷第68頁）。

可見被告於偵查中並未承認其有營利意圖，亦即其僅承認「轉讓」，並未自白「販賣」，顯不符毒品危害防制條例第17條第2項所稱之減刑要件，自難以予減刑。

㈢被告販賣甲基安非他命，所為自無可取，惟衡被告販賣甲基安非他命次數僅一，對象僅ＯＯＯ一人，販賣之價金1,000元，交易金額不高，雖有營利意圖，然實際尚未取得利益，被告並非販售大量毒品予不特定多數人以獲取暴利，其犯罪情節尚與販售毒品上游集團嚴重危害社會治安之情形有別，其犯罪程度相較輕微，而毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為7 年以上有期徒刑，有所犯情輕法重之情形，是本院認縱科以本罪法定最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。

㈣末按刑有加重及減輕者，先加後減，為刑法第71條第1項所明定；

故若有依法應加重減輕其刑之事由者，必須先予加重，然後再就加重後之刑予以減輕，此項加減之先後次序，為法律強制規定，法院並無裁量之餘地。

惟在所犯係法定本刑為死刑或無期徒刑之罪之場合，若有加重及減輕其刑之事由者，依同法第64條第1項、第65條第1項之規定，既不得加重其刑，則法院僅能依法減輕其刑；

自不得違反上述規定，先予減輕後再予加重。

是被告所犯販賣第二級毒品犯行，除無期徒刑部分外，先加（累犯部分）後減（刑法第59條部分）之。

㈤爰審酌被告正值青壯，不思以正當途徑取得利益，明知甲基安非他命為第二級毒品，苟流通於外，戕害他人身心，且危害社會風氣，竟為牟利即販賣甲基安非他命，自無可取，惟衡被告此次販賣對象僅一，販毒數量非鉅，尚未散播大量毒害於眾，及其智識程度、品行、以打工方式獲取生活費以撫養母親等生活狀況、犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收：㈠刑法第2條、第38條（含增定第38條之1 、之2 ）於104 年12月30日修正公布（第38條之3 於105 年6 月22日修正公布），並自105 年7 月1 日施行。

修正後刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，及刑法施行法第10條之3第2項規定：105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。

是刑法就沒收之規定全盤修正，並明定除現行法中有特別規定而依特別規定外，不再適用其他法律關於沒收之相關規定，回歸一體適用刑法。

惟毒品危害防制條例係針對毒品犯罪之特別規定，屬刑法之特別法，故倘毒品危害防制條例就毒品相關犯罪及沒收設有規定，自應優先適用之。

是毒品危害防制條例第18條、第19條於105 年6 月22日修正公布，自同年7 月1 日施行，其修正目的乃為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項所定排除其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，為使毒品犯罪沒收繼續適用毒品危害防制條例第18條、第19條之規定始為此呼應之修正，由此益徵毒品危害防制條例第18條、第19條就毒品沒收之規定，係刑法沒收專章之特別規定。

從而，就毒品犯罪之沒收，自應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條、第19條之規定。

又修正後毒品危害防制條例第18條係規定查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬。

而第19條則僅就供犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，及犯第4條之罪所用之交通工具規定沒收。

由此可知，除毒品危害防制條例第18條、第19條所定之毒品及犯罪所用之物及交通工具外，其他毒品犯罪之沒收，例如犯罪所得，及前開物品一部或全部無法沒收時，則應回歸適用修正後刑法之規定。

㈡該0000000000號行動電話屬被告所有，供被告與洪俊雄聯絡此次甲基安非他命交易所用，且ＯＯＯ業已交付其購買第二級毒品甲基安非他命之價金1,000 元等情，業據被告自承在卷（見本院卷二第44頁、第91頁）。

故該行動電話（搭配0000000000號門號，含SIM 卡），係被告本件販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。

而犯罪所得1,000 元，應依修正後刑法第38條第2項規定，宣告沒收。

又前開供犯罪所用之物及犯罪所得既未扣案，揆諸前開說明，依修正後刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第47條第1項、第59條、第71條第1項，修正後刑法第2條第2項、第11條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官李佳穎到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 11 月 15 日
刑事第十四庭審判長法 官 何燕蓉

法 官 詹蕙嘉

法 官 周宛蘭

如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳金鳳
中 華 民 國 105 年 11 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。