臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,訴,877,20170524,2

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第877號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 許世明
選任辯護人 法律扶助基金會黃建霖律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第15456 號），本院判決如下：

主 文

許世明販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。

扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點貳參玖參公克）沒收銷燬；

扣案之黑莓行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM 卡壹張）及販賣毒品所得新臺幣伍佰元均沒收。

事 實

一、許世明明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣及持有，詎其竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國105 年5 月19日下午2 時30分許，經陳根財以公用電話撥打至許世明所持用之門號0000000000號行動電話洽購毒品，雙方談妥許世明以新臺幣（下同）500 元之代價，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 包予陳根財後，由許世明於同（19）日下午3 時許，在新北市永和區保平路與永福路1段口，交付第二級毒品甲基安非他命1 包予陳根財，並收取500 元之價款，藉以賺取差價利潤牟利。

適陳根財以公用電話與許世明洽購毒品時，為警發覺有異，沿路跟監，警方待渠等完成交易後，立即上前攔查，並當場扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重0.2408公克，驗餘淨重0.2393公克）、黑莓行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）、販賣上開毒品所得之價款500元及與本案販賣毒品犯行無關之100元，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

惟同法第159條之5第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。

經查，本案被告許世明暨其選任辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。

二、另卷附之衛生福利部草屯療養院鑑驗書所示鑑驗結果，性質上雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將查扣之毒品證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其所出具之書面鑑定報告乃係刑事訴訟法第206條所定之鑑定人書面報告，依同法第159條第1項及第208條第1項準用第206條第1項之規定，屬傳聞證據法則之例外，當有證據能力。

至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第197頁），且經證人陳根財於偵查中，暨證人即查獲警員曾祥軒於本院審理時證述明確（見105年度偵字第15456號偵查卷第94、109至110頁；

本院卷第103至112頁），並有卷附之搜索同意書2紙、新北市政府警察局板橋分局105年5月19日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、巡佐陳明巧、警員曾祥軒、蔡御新105年5月19日職務報告各1份、查獲現場及扣案物照片共19張、衛生福利部草屯療養院105年6月15日鑑驗書1紙（見105年度偵字第15456號偵查卷第6至7、25至30、52至56、63頁），及扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2393公克）、黑莓行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）、現金500元可資佐證，足認被告許世明於上開時、地，確有販賣第二級毒品甲基安非他命予陳根財之情，殆無疑義。

㈡、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易處所，或於自己住處附近為交付行為，是衡以被告許世明與證人陳根財間既無特殊身分或情誼，被告大費周章與證人聯繫交易毒品事宜，旋即在約定地點交付毒品予證人，復無跡證足認係按同一價量委買或轉售，則被告無憚刑責，與證人陳根財交易毒品，應有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，灼然至明。

㈢、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有。

是核被告許世明所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣毒品甲基安非他命前之持有毒品甲基安非他命犯行，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、又被告於104 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以104 年度審簡字第595 號判決判處有期徒刑6 月確定，於104 年11月9 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

再按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

經查：被告販賣上開第二級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖屬不該，然其販賣毒品之對象僅1 人、次數僅1 次，且係小額交易，販賣毒品獲利非鉅，足見被告應僅係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣之犯罪情節非重，縱對其科以販賣第二級毒品法定最低度刑期猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法先加後減輕之。

㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命足以戕害人之身體健康，一經染毒，極易成癮，竟仍為圖己利，漠視法令禁制而販賣毒品牟利，助長毒品流通危害社會，對社會治安造成潛在之危害，所為顯應非難，兼衡其販賣毒品之次數、數量、所得利益，並考量其品行、智識程度、生活狀況，及犯後終能坦承犯行之態度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收部分：

㈠、刑法第2條、第38條（含增定第38條之1 、之2 ）於104 年12月30日修正公布（第38條之3於105年6月22日修正公布），並自105年7月1日施行。

修正後刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，及刑法施行法第10條之3第2項規定：105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。

是刑法就沒收之規定全盤修正，並明定除現行法中有特別規定而依特別規定外，不再適用其他法律關於沒收之相關規定，回歸一體適用刑法。

惟毒品危害防制條例係針對毒品犯罪之特別規定，屬刑法之特別法，故倘毒品危害防制條例就毒品相關犯罪及沒收設有規定，自應優先適用之。

是毒品危害防制條例第18條、第19條於105年6月22日修正公布，自同年7月1日施行，其修正目的乃為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項所定排除其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，為使毒品犯罪沒收繼續適用毒品危害防制條例第18條、第19條之規定始為此呼應之修正，由此益徵毒品危害防制條例第18條、第19條就毒品沒收之規定，係刑法沒收專章之特別規定。

從而，就毒品犯罪之沒收，自應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條、第19條之規定。

又修正後毒品危害防制條例第18條係規定查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬。

而第19條則僅就供犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，及犯第4條之罪所用之交通工具規定沒收。

由此可知，除毒品危害防制條例第18條、第19條所定之毒品及犯罪所用之物及交通工具外，其他毒品犯罪之沒收，例如犯罪所得，及前開物品一部或全部無法沒收時，則應回歸適用修正後刑法之規定。

㈡、經查，扣案之甲基安非他命1 包（淨重0.2408公克，驗餘淨重0.2393公克），係屬查獲之第二級毒品，且因盛裝前開毒品之塑膠袋與內所含毒品無法完全析離，應概認係屬查獲之第二級毒品，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收銷燬外，不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

又扣案之黑莓行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張），供被告為本件販賣第二級毒品犯行聯絡使用，業據被告供承明確，應依105 年6月22日修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。

再被告為本件販賣第二級毒品之犯罪所得500 元，已收取且已扣案，故應依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收。

另扣案之100 元，係被告向陳根財所借，為被告及陳根財陳明在卷（見105 年度偵字第15456 號偵查卷第94、109 頁；

本院卷第196 頁），該物既非因本案販賣毒品所得之財物，故爰不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭逵偵查起訴，由檢察官姜長志到庭執行公訴。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊志雄
法 官 姜麗君
法 官 陳正偉
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 許慧禎
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。