臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,訴,951,20161118,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第951號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭新諺
指定辯護人 本院公設辯護人吳天明
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第7695號、105 年度毒偵字第1980號），本院判決如下：

主 文

蕭新諺持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑玖月，扣案第二級毒品甲基安非他命肆包（含包裝袋肆個，合計驗餘淨重壹佰零參點柒貳公克）均沒收銷燬。

事 實

一、蕭新諺明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，依法不得施用、持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國105 年3 月3 日下午11時許，在臺北市○○區○○○路00號之「金磚酒店」內，以新臺幣（下同）1 萬5,000 元之代價，向真實姓名、年籍不詳綽號「小黑」之成年男子購買第二級毒品甲基安非他命4 包（重量約3 兩即112.5 公克，純質淨重逾101.86公克），欲供己施用而持有之，並於翌（4 ）日下午7 時許，在新北市○○區○○○道0 段00號之「美麗海精品汽車旅館」內，從前揭自綽號「小黑」男子處取得之甲基安非他命中取出部份甲基安非他命後，以置入吸食器內燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於105 年3 月5 日上午10時25分許，在新北市○○區○○路0 號前，蕭新諺因與他人發生爭執形跡可疑而為警盤查，其在有偵查犯罪職權之公務員或機關知悉其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行前，即主動交付其所有、藏放在長褲右口袋內之前揭向「小黑」男子購入施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命4 包（合計淨重103.94公克，驗餘淨重103.72公克，純質淨重101.86公克）予警方扣案，並向警員坦承持有毒品犯行，自首而願接受裁判，另經警徵得其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

查被告蕭新諺前因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第1497號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100 年4 月8 日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以100 年度毒偵緝字第213 號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內，再為本件施用毒品犯行，揆諸前揭說明，自應依法訴追處罰。

二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

經查，本件檢察官、被告及辯護人對本院所引用之各項供述證據，均表示同意作為本案證據而有證據能力（見本院卷第41頁至第43頁），且本院審酌該等證據作成時，並無何干擾或違反、不當取供之情形存在，認以之作為證據應屬適當，復經本院於審判程序中逐一提示、朗讀並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均表示沒有意見（見本院卷第101 頁至第102 頁），揆諸前揭說明，本院所引用之各項供述證據自均具有證據能力。

㈡另本案所引用之各項非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且經本院於審判程序中依法踐行調查證據程序，被告及辯護人亦未於言詞辯論終結前爭執各該證據之證據能力，應可作為本件之證據，併予敘明。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備暨審理時均坦承不諱（見偵字卷第6 頁至第11頁、第44頁至第45頁、第54頁至第56頁，本院卷第40頁至第41頁、第104 頁），復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局蘆洲分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲現場暨扣案物品照片9 張（見偵字卷第16頁、第17頁至第19頁、第20頁、第34頁至第38頁）附卷可稽，並有被告持有之甲基安非他命4 包扣案可資佐證。

而扣案白色晶體4 包（合計淨重103.94公克，驗餘淨重103.72公克，純度98％，推估驗前純質淨重101.86公克）經鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，亦有內政部警政署刑事警察局105 年3 月22日刑鑑字第1050020880號鑑定書1 份（見偵字卷第50頁至第51頁）在卷可參。

又被告於事實欄一所載時地為警查獲並採尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有新北市政府警察局蘆洲分局勘察採證同意書、偵辦毒品案件尿液代號對照表（代碼編號：I0000000號）、臺灣檢驗科技股份有限公司105年3 月22日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2016/00000000，檢體編號：I0000000號）各1 份（見偵字卷第24頁、第25頁，毒偵字卷第55頁）附卷可考，足認被告上開任意性自白應與事實相符，誠值採信。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠按所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。

98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

是當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。

查本件被告持有之第二級毒品甲基安非他命純質淨重合計已逾20公克，是核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

被告持有甲基安非他命後進而施用之低度行為，應為其上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡公訴意旨雖認被告購入本案第二級毒品甲基安非他命4 包，係欲伺機販賣與不特定之人，其所為應係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。

然訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：扣案之甲基安非他命均係為供己施用而購入，並沒有要販賣予他人等語。

經查：⒈按販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪、單純持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本外觀事實。

其區別標準，厥在於取得或持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷。

若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。

故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，究否基於販賣營利之意思而販入，或持有當時有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，尤應以嚴格確切之證據證明之。

另所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，屬犯罪之成立要件；

行為人是否具備販賣營利之主觀意圖，胥賴嚴格積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之，不能以推測或擬制之方法憑空懸揣，遽以認定。

⒉本件被告於105 年3 月5 日上午10時25分許為警查獲持有扣案第二級毒品甲基安非他命4 包，已如前述，惟扣案甲基安非他命4 包及前揭鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等證據，僅能證明警員於105 年3 月5 日上午10時25分許，在新北市○○區○○路0 號前對被告執行搜索，查獲其持有上開第二級毒品之事實。

然持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於販賣營利以外之其他目的（如：供己施用、他人轉讓、受贈、拾獲、受託保管等）而取得毒品並持有，皆屬可能，參以施用毒品者購入毒品之動機、標的、種類、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，又施用毒品者各次購入毒品之數量、品質，或因雙方資力、情誼深淺、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否等不同，迭生歧異，本無規律可循，抑且，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的而一次購入較多數量，甚或因一次大量購入而可取得較優惠便宜之購買價格或降低遭查緝之風險，絕非不可想像之事，執此可知，購入毒品之數量多寡，與是否意圖供販賣營利，並無絕對必然之關連，如無確切證據，自不得徒憑持有毒品數量多寡之情狀，即遽爾臆測被告意在鋌而走險而欲販賣營利。

從而，被告是否意圖販賣營利而販入上開第二級毒品，究須參酌積極證據予以證明，苟無確實事證，尚無由僅以被告持有上開第二級毒品之事即逕認被告有何意圖販賣營利而販入第二級毒品之行為與販賣營利意圖。

⒊查被告於警詢、偵訊及本院審理時供稱：扣案甲基安非他命4 包均係向綽號「小黑」男子所購得供自己施用的，因為「小黑」以1 兩5,000 元之價格賣我比較便宜，所以我才多買一點等語（見偵字卷第9 頁、第45頁；

本院卷第41頁、第103 頁），復自承有施用甲基安非他命之習慣（見偵字卷第55頁，本院卷第41頁），而被告本案為警查獲後經警採集其尿液檢體送驗結果，確呈甲基安非他命（濃度23345ng/ml）、安非他命（濃度3857ng/ml ）陽性反應，檢出數值非低，有前揭臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可參，足見被告確有施用甲基安非他命之習慣，其辯稱購入上開甲基安非他命之目的係欲供己施用一情，尚非全然無據。

另佐以毒品之施用量及最低致死劑量，與個人體質、代謝情況、使用頻率、接觸時間長短、成癮性、依賴性、耐藥性、毒品來源與純度、施用方式等因素攸關，個體差異性甚大，而長期久用毒品成癮者因對毒品產生耐藥性、耐受性，其程度因個人體質、代謝情況、使用劑量、次數、頻率與接觸時間長短等因素而異，可使其最低致死劑量增加數倍或10倍以上，則被告是否因長久施用甲基安非他命以致其業產生抗藥性，而使被告之施用甲基安非他命增加而未達致死劑量，亦非毫無可能，則檢察官以每日僅得施用甲基安非他命0.1 公克、單次最低致死劑量0.2 公克加以計算，認被告所持有前開甲基安非他命得施用長達逾1018日或509 日，並進而推論被告持有前開甲基安非他命之意圖顯非僅係供己施用，尚乏積極證據可資佐證。

本院參酌被告施用毒品成癮之情形，其為維持確保個人長期施用需求，及因冀求取得較優惠低廉之購買價格或考量分次頻繁零散購買將增加遭查獲之風險等因素而一次大量購入毒品，均非絕無可能，被告所辯其係為供己施用而購入上開甲基安非他命一節，尚非全然無據。

⒋此外，綜觀本案全部卷證資料，並無任何購毒者之指述、販毒帳冊或通訊監察譯文足資證明被告於取得扣案甲基安非他命後，除供己施用外尚有販賣營利之意圖，或係另基於販賣之意圖而持有，此部分依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度，自難遽認被告有販賣第二級毒品未遂之行為，而率以該罪責相繩。

惟販賣第二級毒品未遂罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之持有毒品基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

㈢關於刑之加重減輕事由：⒈被告前因竊盜案件，經本院以100 年度易字第2919號判決判處有期徒刑3 月、6 月，應執行有期徒刑7 月確定；

又因過失傷害案件，經本院以101 年度交易字第7 號判決判處有期徒刑4 月確定，上開二案所示各罪刑，嗣經本院以101 年度聲字第2123號裁定合併定應執行有期徒刑10月確定，於101年6 月14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。

⒉再按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。

另按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。

所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院96年度台上字第2137號判決意旨、72年台上字第641 號判例意旨參照）。

經查，本案被告為警查獲之緣由，乃係被告於105 年3 月5日上午10時25分許，在新北市○○區○○路0 號前與他人發生爭執形跡可疑而為警盤查，經員警詢問後，即自行主動向警方供承其持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，並自行取出所持有之甲基安非他命4 包交予警方扣案，進而接受裁判一節，有被告警詢筆錄、偵訊筆錄及新北市政府警察局蘆洲分局105 年10月7 日新北警蘆刑字第1053392220號函暨檢附警員職務報告各1 份在卷可參（見偵字卷第7 頁至第8頁、第54頁至第55頁，本院卷第67頁至第68頁），足見被告係於警方尚無確切根據認其涉嫌持有本案甲基安非他命時，即主動向盤查之警員交出所持有之甲基安非他命4 包，是被告於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行前，即主動向警方供承其持有甲基安非他命犯行，核與自首之要件相符，自應依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定先加後減之。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為法所禁止持有之毒品，竟仍為供己施用而持有第二級毒品，且其持有之數量非低，所為助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，非但影響社會治安，亦危害國人身心健康，且被告前已受觀察、勒戒及刑事制裁等處遇程序，本應知所警惕，竟仍再次漠視法令禁制施用第二級毒品，不惟戕害自身健康，對社會風氣亦足生重大影響，顯無戒除毒癮惡習之決心，實均應予相當之非難，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體危害，及施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，另斟酌其犯罪之動機、手段、持有毒品之種類、數量、犯後始終坦承犯行之態度及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈤關於沒收（銷燬）：⒈刑法關於沒收之規定於104 年12月30日修正公布，並於被告行為後之105 年7 月1 日施行。

依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。

又修正後刑法施行法第10條之3第2項規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

明白揭示後法優於前法之原則。

又毒品危害防制條例第18條、第19條、第36條於105 年6 月22日修正公布，並於同年7 月1 日施行，依其立法理由說明，係因應上揭修正後刑法施行法第10條之3第2項規定所為之修法，為修正後沒收之特別規定，自應優先適用。

換言之，關於查獲之第一、二級毒品，應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。

⒉扣案之甲基安非他命4 包（合計驗前淨重103.94公克，因鑑驗用罄0.22公克，驗餘淨重103.72公克，純質淨重101.86公克）為本案查獲被告持有之第二級毒品，此經被告供明在卷（見本院卷第102 頁），復經鑑驗屬實，有前揭鑑定書1 份在卷可憑（見偵字卷第50頁至第51頁），不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。

又用以盛裝前揭第二級毒品之外包裝袋4 個，以現今採行之鑑驗方式，其內均會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官林士淳偵查起訴，由檢察官黃佳彥到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 11 月 18 日
刑事第十七庭審判長法 官 藍海凝

法 官 黃乃瑩

法 官 莊哲誠
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀( 應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 但育緗
中 華 民 國 105 年 11 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。