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臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴緝字第154號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 許玉玲
選任辯護人 楊東鎮律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第2727號、104 年度偵字第11731 、13024 號），本院判決如下：
主 文
丙○○所犯如附表一編號1 至編號5 所示之罪，各處如附表一編號1 至編號5 主文欄所示之刑及沒收；
不得易科罰金部分，應執行有期徒刑柒年拾月；
得易科罰金部分，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丙○○（綽號「賓士妹」）前曾於民國102 年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以102 年度毒聲字第365 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於103 年5 月21日因無繼續施用傾向釋放出所執行完畢，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以103 年度毒偵緝字第41號案件為不起訴處分確定。
詎其明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法販賣、持有或施用，竟仍分別為下列行為：㈠丙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於103 年11月20日0 時27分至5 時34分許（起訴書原記載103年11月20日業經公訴檢察官更正）之期間內，由綽號「小風」之丁○○先以門號0000000000號行動電話撥打丙○○所持用如附表二編號5 所示門號0000000000號行動電話聯繫購毒事宜，丙○○與丁○○相約見面後，丙○○於同日5 時34許，在其位於新北市○○區○○路000 號4 樓之住處樓下，由丙○○交付約10公克之甲基安非他命給丁○○，並收取新臺幣（下同）16,000元之價金，而從中賺取差價以牟利。
㈡丙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於104 年2 月18日12時18分至14時19分許（起訴書原記載104年2 月18日業經公訴檢察官更正）之期間內，由綽號「假面」、「小成」之甲○○先以門號0000000000號行動電話撥打丙○○所持用如附表二編號5 所示門號0000000000號行動電話聯繫購毒事宜，丙○○與甲○○相約見面後，其等於14時19分許通話後不久，在新北市中和區興南路1 段之麥當勞附近，由丙○○交付約15公克之甲基安非他命給甲○○，並收取10,000元之價金，而從中賺取差價以牟利。
㈢丙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於104 年2 月20日23時28分至同月21日2 時32分許（起訴書原記載104 年2 月20日業經公訴檢察官更正）之期間內，由甲○○先以門號0000000000號行動電話撥打丙○○所持用如附表二編號5 所示門號0000000000號行動電話聯繫購毒事宜，丙○○與甲○○相約見面後，其等於同年2 月21日2 時32分許通話後不久，在甲○○位於新北市新北市○○區○○路0段00巷00號3 樓住處之附近，由丙○○交付約15公克之甲基安非他命給甲○○，並收取10,000元之價金，而從中賺取差價以牟利。
㈣⒈丙○○於104 年3 月5 日至3 月6 日間某時，為供己施用，在新北市土城區金城路之路邊，以8,500 元之代價，向真實姓名年籍均不詳之成年男子購入海洛因2 包、甲基安非他命4 包而持有之。
⒉其基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年3 月9 日，在桃園市○○區○○街0 號之長庚醫院林口分院兒童大樓9 樓9K15A 病房廁所內，施用甲基安非他命1 次。
嗣於104 年3 月13日11時30分許，為警持臺灣臺北地方法院檢察署檢察官所核發之拘票至上址查獲，另於同日18時15分許，扣得如附表二編號1 至5 所示之物，並經其同意採集尿液送驗後，鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局文山第二分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、有關被告丙○○於警詢中之自白部分：㈠辯護人為被告辯護稱：警察跟被告表示若不說是販賣，就不讓被告回去，被告當時為了剛生產之小孩，所以才會承認，被告於警詢中之供述，顯係遭警員不當言語脅迫或詐欺之不正方法，被告於警詢之自白不得做為證據等詞。
㈡按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，此觀刑事訴訟法第156條第1項規定甚明。
此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，不問施用不正方法之人是否為有訊問權人或其他第三人，亦不論被施用不正方法之人是否即為被告，且亦不以當場施用此等不正方法為必要，舉凡足以影響被告自由意志所為之自白，均應認為不具自白任意性，方符憲法所揭示「實質正當法律程序」之意旨（最高法院94年度台上字第6461號判決要旨參照）。
經查：本院勘驗被告於警詢及偵查中之錄音光碟，被告於警員、檢察官訊問程序中意識清楚，訊問過程中採一問一答，被告並無遭強暴、脅迫、利誘、詐欺等意志不自由之情，此有本院勘驗報告及勘驗結果在卷可稽（見本院105年度訴緝154號卷100、102至141頁），則警員、檢察官偵查過程中，此段歷程皆已全程錄音，且對話內容與調查筆錄及偵查筆錄所載大致相符，並無被告所述之情事，何況細繹被告於警詢、偵查中就犯罪事實一㈠部分，均表示沒有收錢，是無償提供，其就犯罪事實一㈢部分，則表示甲○○媽媽在罵，所以其就跟朋友離開，沒有交易成功之情（見臺灣臺北地方法院檢察署104年度毒偵字第1033號第4至4背面、5、31至31背面頁），足見被告於警詢及偵查中就犯罪事實一㈠、㈢部分並無坦承犯行之情。
倘若被告及辯護人就此所辯為真，則被告既遭警員為不當言語脅迫或施以詐欺之不正方法，其豈能就犯罪事實一㈠、㈢部分尚能辯駁，遑論被告就此部分亦未坦認犯罪，顯見被告於警詢及偵查中之供述，實無強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法之情，從而該部分之警詢及偵查中陳述均係出於被告自由意志之陳述而有證據能力，應可認定。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5 亦分別定有明文。
又刑事訴訟法第159條之5 的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。
經查：㈠關於證人丁○○、甲○○於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因被告及其辯護人於本件準備程序中已表示不同意作為本案證據使用（見本院105年度訴緝字第154號卷第77頁），是以其等警詢之供述尚無證據能力。
㈡關於證人丁○○、甲○○於偵查中之陳述，係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身份，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，而被告及其辯護人復未提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況，引用上開證人於檢察官面前所為陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦具證據能力。
三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院同上卷第77頁），是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告就上開犯罪事實一㈡、㈣部分坦承不諱，且不否認電話號碼0000000000之行動電話係伊所持用並有於上揭時間以該行動電話與丁○○、甲○○聯絡，另於犯罪事實一㈠之時、地與丁○○見面並交付毒品等情，然矢口否認有何犯罪事實一㈠、㈢之犯行，辯稱：有關犯罪事實一㈠部分，伊交付給丁○○的甲基安非他命還有摻雜愷他命，該次是無償轉讓，有關犯罪事實一㈢部分，那天雖有相約，但甲○○的媽媽在罵，所以甲○○叫伊不要過去云云。
經查：㈠就犯罪事實一㈡、㈣1 、2 部分：有關犯罪事實一㈡、㈣1 、2 部分，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署104 年度毒偵字第1033號第3 背面、4 背面至5 、6 背面至7 、30背面至31背面頁及本院同上卷第76、210 背面頁），並有證人甲○○於偵查中證述明確（見臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第6679號偵查卷宗第38背面、39、80頁），且有臺北市政府警察局文山第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、被告與證人甲○○之通訊監察譯文、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份等資料在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署104 年度毒偵字第1033號第11至11背面、15至18、27頁及臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第2727號偵查卷宗第10頁），復有如附表二編號1 至4 所示之物扣案足憑，此外，扣案如附表二編號1 所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，鑑定結果附表二編號1 之白色粉末、白色粉粒，均含海洛因成分（合計淨重0.138 公克，合計取樣0.004 公克鑑定用罄，合計驗餘淨重0.134 公克），此有交通部民用航空局航空醫務中心104 年4 月8 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份附卷可佐（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第2727號偵查卷宗第7 頁）；
如附表二編號2 所示之物，經送臺北市政府警察局刑事鑑識中心鑑定，鑑定結果附表二編號2 之白色結晶，均含有甲基安非他命成分（合計淨重2.23公克，合計取樣0.03公克鑑定用罄，合計驗餘淨重2.2 公克），此有臺北市政府警察局104 年北市鑑毒字第148 號鑑定書1 份附卷可參（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第2727號偵查卷宗第4頁），足認被告之自白與事實相符。
㈡就犯罪事實一㈠部分：⒈證人丁○○於偵查中具結證稱：伊綽號為「小風」，又伊施用毒品的來源是「賓士妹」，另檢察官提示電話號碼0000000000與0000000000於103 年11月20日之通訊監察譯文是伊與被告間對話，下面是講伊找被告拿安非他命，伊去被告景平路家裡買安非他命好像1 萬6 ，印象中買9 克或10克安非他命，當天伊確實有跟被告買，數量忘記了，此外，安非他命很多種，於20日買的那次吃了頭會痛，伊要跟被告換，但被告不給換等語明確（見臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第6679號偵查卷宗第75背面、77至77背面頁），其於本院審理中證述：監察譯文係伊與被告的通話內容，伊於警詢時警察半威脅說若不照他辦案內容走，會讓檢察官使伊無法交保，伊會擔心，所以配合警察在檢察官那邊順著講，因伊跟被告表示平常吃的愷他命都沒感覺，被告說有不錯的，就於11月20日拿1 包請伊，另警察有提示11月25日的監聽譯文內容詢問伊，這是伊第二次去找被告，就此通電話有跟警察說沒有交易成功，是在討論品質的好壞，此外，伊跟被告沒有仇恨及債務糾紛，偵訊時沒有要陷害被告的意思等詞（見本院同上卷第183 至191 頁），顯見證人丁○○就「有無向被告購買甲基安非他命」乙節前後有不一致之情形。
按證人恐遭報復或有其他考量而撇清或迴護被告之說詞，乃人情之常，然一般有社會經驗之人，均知悉「買」毒品之差異性，而證人丁○○亦知悉其所為之證詞關係被告是否涉及販毒之重大犯罪，而證人丁○○之智識程度與常人無異，豈有不知前述字義之理，何以其於偵查中對於打電話之目的是被告免費請其試效果好的毒品乙節，隻字未提，此與常情有悖。
復衡以證人丁○○遭警方查獲後，警方即製作警詢筆錄，進而移送檢察官覆訊，當時較無機會與被告勾串證言或湮滅證據，亦無餘暇思索是否藉詞掩飾己身或被告罪行之際，故較能明確指證被告有販售甲基安非他命給伊，並證稱交易之金額、毒品種類，且證人丁○○於偵查至本院審理到庭作證止，相隔甚久，難謂其無串供迴護之虞。
況倘若證人丁○○所證係遭警察脅迫才為不利於被告之供詞，然由警察提示11月25日監聽譯文之內容，證人丁○○卻能澄清該次沒交易成功之情以觀，足見證人丁○○於本院審理中證稱係遭警察脅迫云云，不足為採。
是以證人丁○○於偵查時在前開環境因素所為之陳述，自具有極高度之可信性，堪認被告有於上開時、地以16,000元之價格販賣甲基安非他命給丁○○之情。
⒉再稽被告所使用附表二編號5 所示之門號0000000000號行動電話於103 年11月20日0 時27分57秒與丁○○所持用之0000000000號行動電話，通話內容為「B ：你有看到我打字給你嗎？我說你不用擔心我這邊的，反正你比較重要啦。
A ：話不是這樣講，因為我那天跟你講的還沒出完。
B ：哪個。
A：那天跟你講的那個啊，4 邊大4 。
B ：喔，你是說米黃色那個。
A ：不是，另外那種的。
B ：哪種。
A ：因為我拿去跟別人換了，大家切磋。
B ：換了以後…。」
、於同日0 時29分21秒之通話內容為：「B ：你說甚麼？怎麼斷掉了。
A：我貼著電話吧。
B ：所以你是怎樣。
A ：你現在要我拿東西給你對不對。
B ：恩。
A ：如果那個東西可以拿來繳房租我就不用這麼累拉，你了解我在講什麼。
B ：外面不是很多貓狗。
A ：我又沒案件，但是我車子停在人家那邊，現在去應該會跟人家吵架八。
B ：你路上自己要小心一點喔。
A ：我走高速公路。
B ：好」、於同日4 時24分9 秒之通話內容為「B ：我等下過去找你喔。
A ：你在哪。
B ：家裡。」
、於同日4 時24分49秒之通話內容為：「B ：你那邊…那個…等下我過去找你拿，OK嗎？A ：你那邊不是帥哥美女嗎？B：美女不一定啦。
A ：帥哥行就可以了。
B ：好，掰。」
、於同日5 時22分3 秒之通話內容為：「B ：我在一個紅綠燈就到了。
A ：好」，此有電話監聽譯文1 紙附卷可參（見臺灣臺北地方法院檢察署104 年度毒偵字第1033號第9 至9 背面頁），互核上開情詞，益徵被告確實有以行動電話與丁○○聯絡並於上開時、地販賣第二級毒品給丁○○之事實。
⒊至被告辯稱：沒有跟丁○○收錢，且交付的東西是安非他命摻雜愷他命云云。
惟由證人丁○○於偵查中證述：伊想要跟被告換，但被告不給換乙節，已於前述，倘若證人丁○○從被告處取得之毒品係被告無償轉讓，按一般社會經驗法則，他人贈與之物，縱使贈與物之品質不佳，受贈人實無要求贈與人更換之理，則由證人丁○○要求更換之舉以觀，堪認證人丁○○確實是交付價金後方取得被告所交付之毒品無訛，是被告就此所辯，係事後卸責之詞，不可採信。
⒋至被告另辯稱：交付的東西是安非他命摻雜愷他命云云。
由證人丁○○於偵查中證述：其次譯文是伊要跟被告換東西，因安非他命很多種，20日買的吃了會頭痛，又被告是以兩種下去混合之情（見臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第6679號偵查卷宗第77背面頁），又被告於偵查中供述：伊係將安非他命混合愷他命等語歷歷（見臺灣臺北地方法院檢察署103 年度毒偵字第1033號偵查卷宗第31頁），堪認被告所交付給丁○○之毒品為甲基安非他命混合其它物之情。
縱使被告所辯為真，販毒者為獲取利潤，往往任意分裝並添加其它物藉此增減分量，無礙於其有交付甲基安非他命一節，是被告就此所辯，亦不足採。
㈢就犯罪事實一㈢部分：⒈證人甲○○於偵查中具結證稱：伊綽號「假面」、「小成」，伊施用毒品的來源是向綽號「賓士妹」購買，檢察官提示0000000000與0000000000於104 年2 月20日下午11時28分至104 年2 月21日上午2 時32分之通訊監察譯文這是伊與「賓士妹」的對話，這是在講毒品，伊問「賓士妹」何時趕快來，因伊需要毒品，伊是跟「賓士妹」買毒品，21日2 點多講完電話，大概沒多久，伊在旁邊巷口，用1 萬元向「賓士妹」購買安非他命10幾克，伊等是一手交錢一手交貨，旁邊還有另一位男子在場，伊沒有仔細看，另伊跟「賓士妹」沒有恩怨或債務糾紛，沒有為了要減刑而誣陷「賓士妹」丙○○等語歷歷（見臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第6679號偵查卷宗第80、81背面頁），可見證人甲○○與被告並無仇恨或糾紛之情，且其已具結擔保證詞之真實性，應無虛捏上開情節陷害被告，自陷偽證罪風險之必要，是其上開證詞，自值採信，足認被告有於上開時、地以10,000元之價格販賣甲基安非他命給甲○○之事實。
⒉又由甲○○（代號A）所持用之0000000000號行動電話，於104 年2 月20日下午11時28分3 秒傳簡訊給被告（代號B ）所使用附表二編號5 所示之門號0000000000號行動電話，簡訊內容為「你來南勢腳好樂迪要多久。
跟上次一樣的量。」
、於同月20日下午11時28分53秒之通話內容「A ：你看見簡訊。
B ：好。
A ：馬上回我。」
、於同月20日下午11時33分1 秒之簡訊內容為「A ：好慢捏。」
、於同月20日下午11時34分27秒之簡訊內容為「B ：我在外面捏。
最快也是要三點左右耶。」
、於同月20日下午11時38分1 秒之簡訊內容為「A ：好」、於同月21日2 時32分59秒之通話內容為：「B ：我到了，在7-11。
A ：你能不能上來？B ：我跟1 個朋友耶，你看過的，我老闆壓。
A ：好，到我家樓下。
B ：好，我上去。」
，此有電話監聽譯文1 紙附卷可參（見臺灣臺北地方法院檢察署104 年度毒偵字第1033號第12頁），互核上開情詞，足徵被告確實有以行動電話與甲○○聯絡並於上開時、地販賣第二級毒品給甲○○之事實。
⒊至被告辯稱：當天雖有約，但甲○○媽媽在罵，所以甲○○叫伊不要過去云云。
惟參之證人甲○○於偵查中證稱：當天被告有跟一位男子同行乙節，詳於前述，則由證人甲○○尚能記憶被告當時還有友人陪同前來之情以觀，互核上揭通訊監察譯文之內容，足見被告所辯，不足為採。
況被告當時人在室外，與證人甲○○聯絡均靠行動電話，倘若被告就此所辯為真，何以其等之電話監聽譯文均未見證人甲○○有取消該次買賣之情事，亦見被告就此所辯，不可採信。
㈣按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。
再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。
惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。
本院審酌被告與丁○○、甲○○並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，供其取得甲基安非他命之理，堪認被告確有販賣第二級毒品藉此牟利之意圖及事實至明。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠核被告就犯罪事實一㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；
其就犯罪事實一㈣1 所為，係犯同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪；
其就犯罪事實一㈣2 所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
又其就犯罪事實一㈠至㈢之各次販賣第二級毒品甲基安非他命及犯罪事實一㈣2 之施用第二級毒品甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣及施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
另其就犯罪事實一㈠至㈢、犯罪事實一㈣1 、2 所示之5 罪犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。
㈡刑之加重、減輕：⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。
所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人自承全部或主要犯罪事實之謂。
其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。
查：被告於偵查中及本院審理時均曾自白犯罪事實一㈡所示之犯行，已於前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於刑法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，期使法院就個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則。
茲同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度顯有歧異，然法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者綜合考量其情狀有無可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，俾使個案裁判之量刑，能輕重得宜，罪刑均衡。
查被告所為犯罪事實一㈠至㈢販賣第二級毒品犯行，固無視國家杜絕毒品危害之禁令，其行為雖屬不當，應予非難，然考量被告本件經查獲之販賣次數僅有3 次，販賣對象僅有2 人，販賣數量甚少，販賣價金尚微，毒品流通擴散性非廣，核屬小額零星販賣，顯見被告並非跨國販毒者或販賣毒品之大、中盤商，主觀上亦應無大量販賣、散布毒品之意圖，觀其全部犯罪情節，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，對於社會秩序與國民健康之危害較為有限，倘科以法定最低度刑，仍嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與真正長期、大量販賣毒品之惡行區別，其犯罪情狀顯堪憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡情狀，爰適用刑法第59條規定，酌減其刑，並就犯罪事實一㈡部分，依法遞減輕之。
⒊另辯護人固請求依刑法第59條規定酌量減輕被告犯罪事實一㈣1 部分之刑，惟按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。
被告就犯罪事實一㈣1 所犯係毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，法定刑為3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金，綜觀被告之犯罪動機、目的、手段及其他一切情狀，尚無任何客觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之處，是本院認無從依刑法第59條規定酌減其刑，併此說明。
㈢爰審酌被告各該次販賣甲基安非他命，助長施用毒品惡習，並足以使取得毒品之施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之資，可能甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安敗壞，其為圖私利，不顧國法、民生之行為，實屬不該，暨其施用、持有毒品係自戕身心，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其素行、動機、目的、手段，各該次交付毒品、為販賣而取得毒品之數量及販賣毒品之交易金額非鉅，暨犯罪後部分坦承犯行之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之犯罪事實一㈣1 、2 部分，諭知易科罰金之折算標準，並就不得易科罰金之犯罪事實一㈠至㈢部分，定其應執行刑，且就得易科罰金之犯罪事實一㈣1、2部分，定其應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：按被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月17日修正，並於105 年7 月1 日施行，且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；
且於刑法施行法第10條之3 增訂「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」
而毒品危害防制條例第18條、第19條均於105 年5 月27日修正，並於105 年7 月1 日施行，以資因應刑法沒收專章之修正，是以毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特別規定。
至供販賣、轉讓毒品所用之物，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則回歸適用刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
另販賣毒品所得之財物，亦回歸適用刑法第38條之1 以下規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。
而販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院104 年度台上字第1186號、93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨參照）。
經查：㈠有關扣案如附表二編號1 、2 所示之物，分別係被告犯如犯罪事實一㈣1 、2 所示之持有第一級毒品、施用第二級毒品之毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，分別在犯罪事實一㈣1 、2 之持有第一級毒品、施用第二級毒品項下，宣告沒收銷燬之。
至鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
又包覆上開附表二編號1 、2 所示毒品之包裝，因包覆毒品，袋內仍會殘留微量之毒品，因包裝袋與袋內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，連同各該包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知宣告沒收銷燬。
㈡有關扣案附表二編號3 、4 所示之吸食器1 組、分裝杓1 枝，均係被告所有供犯罪事實一㈣之施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告於本院審理中自白不諱（見本院10年度訴緝字第154 號卷第210 頁），應依刑法第38條第2項前段規定，於犯罪事實一㈣之施用第二級毒品項下，諭知沒收。
㈢有關扣案附表二編號5 所示手機及SIM 卡係於犯罪事實欄一㈠至㈢聯繫所用，且係被告申請使用而為其所有之物，業據被告於本院審理中供述明確（見本院10年度訴緝字第154 號卷第210 頁），並有上開犯罪事實一㈠至㈢聯繫之通訊監察譯文可稽，分別為犯罪事實一㈠至㈢犯行所用之物，自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，於犯罪事實一㈠至㈢之販賣第二級毒品項下，分別諭知沒收。
㈣有關被告於犯罪事實一㈠所取得之販毒所得16,000元；
犯罪事實一㈡所取得之販毒所得10,000元；
犯罪事實一㈢所取得之販毒所得10,000元，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項規定，分別於犯罪事實一㈠至㈢之販賣第二級毒品項下諭知沒收，併依修正後刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第11條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官張君如、謝承勳、張慶林到庭執行公訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第二十一庭審判長法 官 連雅婷
法 官 陳佳君
法 官 黃俊雯
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 田世杰
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
附表一：
┌──┬────────────┬──────────────────┐
│編號│ 犯罪事實內容 │ 主 文 │
│ │ ├────────┬─────────┤
│ │ │ 主刑 │ 沒收 │
├──┼────────────┼────────┼─────────┤
│ 1 │如事實欄一㈠所示犯罪事實│丙○○犯販賣第二│扣案附表二編號5所 │
│ │ │級毒品罪，處有期│示之物沒收；未扣案│
│ │ │徒刑肆年。 │販賣第二級毒品所得│
│ │ │ │新臺幣壹萬陸仟元沒│
│ │ │ │收，於全部或一部不│
│ │ │ │能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │收時，追徵其價額。│
├──┼────────────┼────────┼─────────┤
│ 2 │如事實欄一㈡所示犯罪事實│丙○○犯販賣第二│扣案附表二編號5所 │
│ │ │級毒品罪，處有期│示之物沒收；未扣案│
│ │ │徒刑貳年。 │販賣第二級毒品所得│
│ │ │ │新臺幣壹萬元沒收，│
│ │ │ │於全部或一部不能沒│
│ │ │ │收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │，追徵其價額。 │
├──┼────────────┼────────┼─────────┤
│ 3 │如事實欄一㈢所示犯罪事實│丙○○犯販賣第二│扣案附表二編號5所 │
│ │ │級毒品罪，處有期│示之物沒收；未扣案│
│ │ │徒刑肆年。 │販賣第二級毒品所得│
│ │ │ │新臺幣壹萬元沒收，│
│ │ │ │於全部或一部不能沒│
│ │ │ │收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │，追徵其價額。 │
├──┼────────────┼────────┼─────────┤
│ 4 │如事實欄一㈣1 所示犯罪事│丙○○犯持有第一│扣案附表二編號1 所│
│ │實 │級毒品罪，處有期│示之物沒收銷燬。 │
│ │ │徒刑貳月，如易科│ │
│ │ │罰金，以新臺幣壹│ │
│ │ │仟元折算壹日。 │ │
├──┼────────────┼────────┼─────────┤
│ 5 │如事實欄一㈣2 所示犯罪事│丙○○犯施用第二│扣案附表二編號2 所│
│ │實 │級毒品罪，處有期│示之物沒收銷燬；扣│
│ │ │徒刑肆月，如易科│案附表3 、4 所示之│
│ │ │罰金，以新臺幣壹│物沒收之。 │
│ │ │仟元折算壹日。 │ │
└──┴────────────┴────────┴─────────┘
附表二
┌──┬──────┬──────────┐
│編號│ 品項 │ 數量或重量 │
├──┼──────┼──────────┤
│ 1 │海洛因 │貳包（合計淨重0.138 │
│ │ │公克，合計取樣0.004 │
│ │ │公克鑑定用罄，合計驗│
│ │ │餘淨重0.134 公克）及│
│ │ │其外包裝 │
├──┼──────┼──────────┤
│ 2 │甲基安非他命│肆包（合計淨重2.23公│
│ │ │克，合計取樣0.03公克│
│ │ │鑑定用罄，合計驗餘淨│
│ │ │重2.2 公克）及其外包│
│ │ │裝 │
├──┼──────┼──────────┤
│ 3 │吸食器 │壹組 │
├──┼──────┼──────────┤
│ 4 │分裝杓 │壹支 │
│ │ │ │
├──┼──────┼──────────┤
│ 5 │行動電話（內│壹具 │
│ │含0000000000│ │
│ │號SIM 卡1 張│ │
│ │） │ │
└──┴──────┴──────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項：
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
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