臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,金訴,25,20161130,2

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度金訴字第25號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭貽鋒
上列被告因違反證券投資信託及顧問法等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第12958 號），本院判決如下：

主 文

鄭貽鋒共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑參月。

未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、鄭貽鋒明知未經主管機關許可，依法不得經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，竟與真實姓名年籍不詳、自稱「張先生」之成年男子，基於非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務之犯意聯絡，於民國97年間，由「張先生」提供文字內容，再由鄭貽鋒將文字製作成廣告文宣，以「祥瑞投顧網」之名義，對外招攬林晶瑤、王金堆、王順展及其他不特定民眾成為會員，並分別向會員收取每月新臺幣（下同）數千元不等之對價，鄭貽鋒再以行動電話傳送簡訊之方式，提供會員關於台指期貨交易、上市、上櫃股票交易之分析意見及推介建議，而與「張先生」共同非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，上開期間鄭貽鋒共收取約10萬元之會員費用，並與「張先生」朋分牟利。

二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。

查本判決所引用之下列證據，或有被告鄭貽鋒以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而屬傳聞證據，惟均經檢察官、被告於本院準備程序表示同意作為證據而不予爭執，且迄言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當，以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料均有證據能力。

二、訊據被告對於上開犯罪事實，於調詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人林晶瑤、王金堆、王順展於調詢及偵查中證述之情節相符，並有「祥瑞投顧網」廣告文宣、被告申設使用之第一商業銀行八德分行帳號00000000000 號帳戶之顧客資料螢幕查詢、交易明細、證人林晶瑤申設之台北富邦銀行各類存款歷史對帳單、證人王金堆及王順展分別申設之合作金庫銀行新開戶建檔登錄單、歷史交易明細查詢結果、被告申設使用並刊登在「祥瑞投顧網」廣告上之門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、金融監督管理委員會證券期貨局103 年9 月22日證期（投）字第1030038629號函、財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會103年9 月26日證基字第1030001280號函等在卷可稽，足徵被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、按證券投資信託及顧問法第63條第1項、期貨交易法第82條第1項分別規定：「證券投資信託事業及證券投資顧問事業，應經主管機關許可，並核發營業執照後，始得營業。」

「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。」

證券投資信託及顧問法第4條第1項並規定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。」

而期貨顧問事業設置標準第2條第1項則規定：「本標準所稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者。」

是證券投資信託及顧問法、期貨交易法所謂之證券投資顧問、期貨顧問事業，係採許可制，須經主管機關許可，始得營業，又該營業所為之內容，係指攸關構成導致投資決策過程中之活動。

而關於提供有關證券、期貨之顧問內容部分，則只要顧問內容或報告本身與特定證券、期貨商品相關即屬之，是就市場趨勢之分析、以統計數字或歷史資料提供顧問（不包括僅提供未經篩選之資料，而為客觀事實之報導）、提供如何選用投資顧問之意見、提供關於投資證券、期貨之優點，而非建議投資其他非證券之財務工具、提供一系列證券名單以供客戶從中選擇，即使該顧問並未在名單作特別之推薦，均可認屬提供有關證券、期貨之顧問形態，自應受證券投資信託及顧問法第63條第1項、期貨交易法第82條第1項之規範。

四、查被告與「張先生」均未經主管機關許可經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，即以「祥瑞投顧網」名義招攬客戶並收取費用後，將各種上市、上櫃有價證券投資分析、大盤走勢、台指期貨指數分析等投資意見、操作建議，以行動電話簡訊傳送予客戶，所為自屬期貨顧問事業、證券投資顧問業務之範圍。

是核被告所為，係違反證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務罪、期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可，經營期貨顧問事業罪（按期貨交易法第112條於105 年11月9 日修正公布，並自同年月11日生效，惟被告本件所犯之未經許可經營期貨顧問事業罪，則僅有條項之調整，構成要件及刑度均未變更，故法律修正並無有利或不利被告之情形，爰逕行適用裁判時即修正後之期貨交易法第112條第5項第5款規定論處）。

被告與「張先生」就上開行為間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又按在犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，而具有職業性、營業性或收集性等具有重複之特質。

此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，依社會通念則應為一總括之評價，故在法律評價上，則應將之視為包括一罪，故被告所犯未經主管機關許可經營證券投資顧問業務罪、未經許可經營期貨顧問事業罪，係以未經許可而持續從事一定業務之經營為其犯罪構成要件，性質上本即包含繼續多次經營證券投資顧問及期貨顧問之行為，為「營業犯」性質之包括一罪，均應分別論以一罪。

被告所為未經主管機關許可經營證券投資顧問業務罪、未經許可經營期貨顧問事業罪之行為，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可經營期貨顧問事業罪。

起訴書犯罪事實欄及論罪法條欄雖未敘及被告違反期貨交易法部分犯行，惟證人林晶瑤、王金堆、王順展均證稱被告以行動電話簡訊傳送之投資訊息，除上市、上櫃股票之買賣分析資訊外，亦有提供台指期貨指數之買賣分析資訊等語，並為被告所肯認，是被告此部分所為，已違反期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可經營期貨顧問事業罪，又此部分行為與原起訴被告違反證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經主管機關許可經營證券投資顧問業務罪之犯罪事實，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，且均經本院認定成立犯罪，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。

五、爰審酌被告與「張先生」為貪圖私利，未經許可擅自經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，不僅妨害主管機關對期貨顧問事業、證券投資顧問業務之管理監督，擾亂證券及期貨之市場秩序，亦損及證券及期貨投資顧問之專業性，對不特定投資人交易安全保障造成危害，行為應予非難，兼衡被告之素行、大學肄業之智識程度、業工而家庭經濟貧困之生活狀況（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表、被告調查筆錄之記載）、犯罪之動機、目的、手段、犯罪期間長短、獲利情況，及犯後坦承犯行，已見悔意，態度甚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。

六、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，而刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，故本案關於沒收部分，即應適用裁判時即修正後之刑法規定論處。

次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

又共同正犯間犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所實際分得之數額為之，至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之，此為最高法院最近一致之見解。

查被告於本院審理時供稱其非法經營證券、期貨顧問業務期間，會員費用大概收了10幾萬元，但是要付給上面的人，實際獲利約5 成，大約5 、6 萬元等語（詳本院卷第19頁），堪認被告本件犯罪所得為5 萬元，依卷內證據並無其變得之物或財產上利益及其孳息，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

再按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

查被告申設並刊登於「祥瑞投顧網」廣告文宣上供客戶聯絡使用之門號0000000000號行動電話，及證人林晶瑤證稱曾與被告聯絡使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話，雖均為被告所有供其為本件犯罪所用之物，然均未扣案，且被告所為本件非法經營證券、期貨顧問業務之犯罪時間為97年間，距今已有8 年之久，並無證據證明被告現仍有持續持用上開行動電話從事非法行為，上開物品亦非違禁物，本院認對於上開物品之沒收欠缺刑法上之重要性，爰均不予宣告沒收或追徵。

七、起訴書論罪法條欄雖記載被告所為另涉犯證券交易法第44條第1項、第175條第1項之違法經營證券業務罪嫌等語，然犯罪事實欄則記載被告「基於非證券商而經營有價證券業務及非法經營證券投資顧問事業之犯意，於97年間某時，以『祥瑞投顧網』之名義，藉由撥打電話方式吸收林晶瑤等不特定民眾成為會員後，以每月數千元不等之對價，將由他處取得之投資、買賣、推介訊息，轉發予『祥瑞投顧網』會員，而以此方式從事證券投資顧問業務」等語，顯然僅敘及被告有違反證券交易法之犯意，而未記載被告有何違反證券交易法之行為；

又按證券交易法第15條規定：「依本法經營之證券業務，其種類如左：一、有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。

二、有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。

三、有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務。」

本件被告與「張先生」共同以「祥瑞投顧網」名義對外招攬不特定民眾成為會員後，係以行動電話傳送簡訊方式，將台指期貨交易、上市、上櫃股票交易之分析意見及推介建議提供予會員，由會員自行決定是否透過合法證券商下單買賣被告推薦之上市、上櫃股票或台指期貨，業經認定如前，故被告與「張先生」並非基於證券商之地位承銷、自行買賣有價證券，或從事有價證券買賣之行紀、居間、代理行為，即難逕以證券交易法第44條第1項、第175條第1項違法經營證券業務之刑責相繩，此部分本應為被告無罪之諭知，惟此部分與前揭經本院認定有罪之未經主管機關許可經營證券投資顧問業務罪，及未經許可經營期貨顧問事業罪之行為間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5項第5款，證券投資信託及顧問法第107條第1款，刑法第11條前段、第28條、第55條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本件經檢察官林建良偵查起訴，由檢察官彭毓婷到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第二十庭審判長法 官 王瑜玲
法 官 洪任遠
法 官 劉凱寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官 蘇秋純
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第112條：
有下列情事之一者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三 違反第56條第1項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。
證券投資信託及顧問法第107條：
有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣1 百萬元以上5 千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。