臺灣新北地方法院刑事-PCDM,106,易緝,14,20170519,1

臺灣新北地方法院刑事判決 106年度易緝字第14號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 梁金男
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第5961號），本院判決如下：

主 文

丙○○共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。

未扣案犯罪所得新臺幣貳拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

壹、丙○○前於民國90年間，因竊盜案件，經本院以90年度易字第2452號判決判處有期徒刑1年2月，上訴後，經臺灣高等法院以90年度上易字第3814號判決駁回上訴確定，後經臺灣高等法院以96年度聲減字第566 號裁定減為有期徒刑7 月確定，經入監執行後，於96年7 月16日因徒刑執行完畢出監。

詎猶不知悔改，於101年1月5 日上午11時48分許前之某時，與甲○○（所涉竊盜犯行，業經本院以101 年度易字第1978號判決罪刑確定在案）在址設新北市○○區○○路000 號（起訴書誤載為316 號，應予更正）之玉山商業銀行新莊分行（下稱玉山銀行）附近碰面後，丙○○即於普通竊盜之範圍內，與甲○○共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，推由丙○○於玉山銀行附近物色行竊對象，適丁○○於同日上午11時48分許，自玉山銀行領款後駕駛車牌號碼0000-00號自小客車離去，丙○○見狀隨即通知甲○○下手行竊，由甲○○騎乘機車尾隨丁○○，待丁○○將上揭車輛停放址設新北市○○區○○路000 號之第一商業銀行新莊分行（下稱第一銀行）前，而將提領款項放置車內，下車徒步進入第一銀行，甲○○即持客觀上足供兇器使用之螺絲起子1 支（未扣案），擊破上揭車輛右前車窗，竊取置於車內之現金新臺幣（下同）49萬9000元得手，甲○○並與丙○○相約在新北市新莊區福壽街、幸福路交岔路口，由甲○○將其中20萬元交予丙○○，丙○○旋騎乘機車離去。

嗣經丁○○報警處理，始循線查悉上情。

貳、案經丁○○訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本案認定事實所引用之卷內被告丙○○以外之人於審判外之陳述，除原已符同法第159條之1 至第159條之4 規定，及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告丙○○於辯論終結前，並未對該等證據之證據能力聲明異議（見本院106 年度易緝字第14號刑事卷宗第64頁、第85頁至第97頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於101 年1 月5 日上午11時48分許，在玉山銀行附近，與證人即同案被告甲○○碰面，知悉證人甲○○有意行竊，其後收受證人甲○○交付之現金20萬元，惟矢口否認有何竊盜之犯意，辯稱：伊雖知悉證人甲○○有意犯罪，但伊僅有陪同聊天，本案竊盜犯行係證人甲○○自行決定下手，與伊無關云云。

經查：

㈠、被告與證人甲○○於101 年1 月5 日上午11時48分許前之某時在玉山銀行附近碰面，適告訴人丁○○於同日上午11時48分許，自玉山銀行領款後駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車離去，證人甲○○便騎乘機車尾隨告訴人，待告訴人將上揭車輛停放第一銀行前，下車徒步進入第一銀行，證人甲○○隨即擊破上揭車輛右前車窗，竊取置於車內之現金49萬9000元得手，證人甲○○並於新北市新莊區福壽街、幸福路交岔路口，將部分贓款交予被告，被告旋騎乘機車離去等情，業經證人甲○○於警詢證述、偵查及本院審理時結證、證人即告訴人於警詢證述明確（見101年度偵字第5961號偵查卷第3頁至第6頁、第13頁至第16頁、第62頁至第64頁、本院101年度易字第1978號刑事卷宗第45頁、106年度易緝字第14號刑事卷宗第86頁至第92頁），並有車牌號碼000-000號普通重型機車之車輛詳細資料報表、監視器錄影畫面翻拍照片15張、現場及扣案物照片9張在卷可稽（見同上偵卷第21頁、第26頁至第32頁），且為被告所是認（見本院106年度易緝字第14號刑事卷宗第63頁至第64頁），是此等事實首堪認定。

㈡、再被告與證人甲○○於上揭時間、地點碰面後，被告即於普通竊盜之範圍內，與證人甲○○共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，推由被告在玉山銀行附近物色行竊對象，適告訴人自玉山銀行領款後駕駛上揭車輛離去，被告見狀隨即通知證人甲○○下手行竊，由證人甲○○騎乘機車尾隨告訴人遂行本案竊盜犯行等情，則經證人甲○○於警詢證述、偵查中結證、本院審理時證述：伊於101 年1 月5 日上午11時48分許前之某時，在路上碰見被告，便找被告一起犯案，由被告在玉山銀行附近幫伊搜尋目標，見有人自銀行領錢出來後，被告隨即通知伊，再由伊下手竊取財物得手等語明確（見同上偵卷第3頁至第6 頁、第62頁至第64頁、本院101年度易字第1978號刑事卷宗第45頁），此情核與被告於本院審理時供稱：伊有參與本案，當時係證人甲○○要伊在現場幫忙看，看到有人領錢就通知他，後來證人甲○○隨即尾隨告訴人前去等語吻合（見本院106 年度易緝字第14號刑事卷宗第63頁至第64頁）。

參以證人甲○○於警詢證述、偵查中結證、本院審理時證述之內容，就其與被告於本案之分工細節，均大致相符，苟非其確身歷其境而有其事，焉能始終證述相符。

又佐以證人甲○○於警詢證述：「（... 你與丙○○認識多久？有無仇恨或糾紛？）... 我和丙○○認識10年以上。

沒有。」

等語（見同上偵卷第5 頁），足見其二人並無恩怨仇隙，證人甲○○實無甘冒風險，無端虛構上情藉以誣陷被告之動機。

是認被告於普通竊盜罪之範圍內，係與證人甲○○共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，由被告負責物色行竊對象，並見告訴人自玉山銀行領款後駕駛上揭車輛離去時，通知證人甲○○下手行竊，事後再收取分贓款項一節，核非子虛，是此等事實亦堪認定。

㈢、再證人甲○○係以未扣案之螺絲起子1 支擊破告訴人上揭車輛右前車窗，藉此竊取車內財物一情，業經證人甲○○於警詢、偵查及本院審理時均證稱：「我以一字型螺絲起子敲破車窗並竊取車內財物」等語（見同上偵卷第6 頁）、「（竊取8526-J2 小客車內物品是否有攜帶工具？）有，我機車內有螺絲起子等修車工具，我就拿螺絲起子敲破車窗」等語（見同上偵第64頁）、「起子應該是我太太的，... 我打破汽車車窗玻璃之後就用手直接拿取車內的現款」等語明確（見本院101 年度易字第1978號刑事卷宗第45頁），且前後一致相符，堪認證人甲○○確係持螺絲起子1 支擊破告訴人上揭車輛右前車窗而竊取財物得手甚明。

至證人甲○○於本院審理時改稱：其係使用「中心衝」擊破告訴人上揭車輛右前車窗云云，與其先前證述內容迥異，委難採信。

㈣、又被告朋分本案贓款之數額係20萬元等情，則經證人甲○○於本院審理時結證：「我確實是拿20萬元給丙○○沒錯」、「我們這一行的行規就是這樣，見者有份」等語在卷（見本院106年度易緝字第14號刑事卷宗第89頁），此與被告於106年3 月16日提出之自白書上載明「本件竊案，被告有參與，並且拿到20萬元現款」等語、於本院審理時供稱「我只有拿到20萬元」、「我們在85度C 分錢，他拿了20萬元給我」等語吻合（見本院106 年度易緝字第14號刑事卷宗第56頁、第63頁至第64頁）。

佐以本案被告係負責物色提款民眾並通報證人甲○○行竊之低風險工作，而實際露面行竊之高風險工作，全由證人甲○○進行，衡諸常情，以被告、證人甲○○之分工、承擔風險觀之，其二人分工、風險既有明顯差異，則其二人朋分贓款多寡，即應有所不同，而以負擔風險較高之證人甲○○，分得贓款較多，負擔風險較低之被告，分得贓款較少，方屬合理，是被告於本院審理時供稱、證人甲○○於本院審理時結證：竊得款項49萬9000元，被告分得其中20萬元一情，自難認與常情相違，應堪採信。

至證人甲○○於警詢、偵查時固證稱：其與被告均分贓款，被告分得25萬元云云，容與上揭事證有違，不足採信。

㈤、再按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年台上字第1060號判例參照）；

且刑法加重竊盜、加重搶奪、加重強盜罪所列各款狀況，乃犯罪成立之客觀構成要件，行為人主觀上對此自應有所認識或預見，始與刑法第12條規定以處罰故意犯為原則之法理一致，亦即，對於該等加重要件至少應有不確定之故意，始與該等加重之罪之構成要件相當（最高法院95年度台上字第6667號判決關於加重強制性交罪之說明與此意旨相同可參）。

起訴意旨雖認被告與證人甲○○就持螺絲起子1支擊破告訴人上揭車輛車窗而竊得車內財物乙節，有犯意聯絡及行為分擔，惟被告是否知悉證人甲○○竊取告訴人上揭財物之手法，係以螺絲起子擊破告訴人車窗，則據證人甲○○於偵查時結證：「（丙○○是否知道你有拿螺絲起子？）我不清楚，我們講好一起偷，但怎麼偷由我決定，他沒有意見」等語在卷（見101年度偵字第5961號偵查卷第64頁），此情與被告於本院訊問時供稱：「本次我沒有去犯罪現場，我不知道甲○○帶什麼器具去現場。」

等語大致相符（見本院106年度易緝字第14號刑事卷宗第63頁）。

又參以證人甲○○係獨自騎乘機車前往案發現場，進而竊取告訴人所有財物，被告並未一同出現等情，亦有監視器錄影畫面翻拍照片10張在卷可按（見101年度偵字第5961號偵查卷第27頁至第29頁背面），執此以觀，被告既未與證人甲○○一同前往案發現場行竊告訴人放置車內之現金，則其辯稱：不知證人甲○○係以何方式竊取告訴人財物乙節，尚屬合理，是被告此部分所辯，應屬有據。

準此，實際竊取告訴人財物之證人甲○○，雖係使用螺絲起子1支擊破告訴人上揭車輛右前車窗，竊取置於車內之上揭款項得手，然因被告主觀上並不知悉實際下手行竊之證人甲○○，究係以何方式遂行竊盜犯行，其與證人甲○○間尚無攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，依「所知輕於所犯，從其所知」法理，足認被告就所為犯行之認知範圍，僅及於刑法第320條第1項之普通竊盜犯行，而不及於同法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜犯行，自難令被告就攜帶兇器部分共負其責，惟此仍無礙與其所應負與證人甲○○共同竊盜之責，附此敘明。

㈥、綜上所述，被告前揭所辯，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、應適用之法律、科刑審酌事由及沒收物之處理：

㈠、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告就普通竊盜之範圍，與證人甲○○具犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯。

起訴意旨認被告涉犯共同攜帶兇器竊盜罪，容有誤會，然因被告竊取財物之基本事實既屬同一，自應由本院依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。

再被告有如事實欄壹部分所述之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

至檢察官起訴書業已敘明「甲○○... 與丙○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡... 甲○○持客觀上足供兇器使用之螺絲起子敲破丁○○所有之車號0000-00 號自小客車右前車窗，竊取置於車內現款49萬9000元」等語，此部分並經告訴人提起毀損告訴（見同上偵卷第16頁），是毀損上揭車輛右前車窗部分，應認屬檢察官起訴之範圍。

惟查，被告僅就普通竊盜之範圍，與證人甲○○具犯意聯絡，而攜帶兇器毀損告訴人上揭車輛右前車窗部分，其二人並無犯意聯絡，業如前述，自無從對被告遽以刑法毀損罪之罪責相繩，是此部分原應諭知無罪之判決，然此部分與前開有罪部分間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，乃就此部分不另為無罪之諭知。

爰審酌被告前因竊盜案件執行完畢後，仍不思正途，與證人甲○○共同竊取他人財物，對他人財產安全顯已產生危害，所為實屬不該，兼衡其犯罪之動機、目的、竊盜之方法、所竊財物之價值、參與犯罪之程度、個人智識程度及經濟狀況、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈡、按被告行為後，刑法業於104 年12月17日修正，並於105 年7 月1 日施行，其修正內容包括刑法第11條本文新增沒收2字，而使修正後刑法沒收規定優先於105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收之規定，及刑法第38條至第40條之2 相關沒收規定列為專章，而使沒收具有獨立之法律效果，依刑法第2條第2項規定，均應逕行適用修正後之規定。

又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

再按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。

有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104 年8 月11日之該院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。

又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。

至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。

查被告分得贓款20萬元，為其犯罪所得，該款項雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第2項、第28條、第320條第1項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官陳柏文到庭執行公訴。

中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
刑事第二十三庭 法 官 張景翔
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服，具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算，係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 王姵珺
中 華 民 國 106 年 5 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。