臺灣新北地方法院刑事-PCDM,106,訴,141,20170517,1

臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第141號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 林明儀
選任辯護人 黃繼岳律師（法律扶助）
林雅娸律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第23807 號），本院判決如下：

主 文

林明儀成年人對未成年人轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；

又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年肆月，未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

上開主刑部分，應執行有期徒刑貳年柒月。

事 實

一、林明儀明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，依法不得轉讓、販賣，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年5 月25日，在新北市○○區○○路00號天下為公社區後門外，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命0.3 公克予少年蔡○傑（91年3 月生，真實姓名年籍詳卷）。

復基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於105 年6 月底至同年7 月初某日，在上開社區後門外，以新臺幣（下同）500 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命0.4 公克予少年蔡○傑。

嗣蔡○傑因施用毒品為警查獲，於警詢時供出毒品來源係向林明儀購得，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告林明儀及其辯護人於本院準備程序、審判期日均未對證據能力有所爭執（見本院卷第56頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。

又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第62至64、68頁、本院卷第55、115 頁），核與證人洪麒芬、少年蔡○傑於警詢、偵查中證述情節大致相符（見偵卷第8 至17、75、76頁），是被告上開任意性之自白核與事實相符，堪以採信。

起訴書原雖記載被告分別於上開時間在前揭社區警衛室外，無償轉讓甲基安非他命近1 公克予蔡○傑，及以1,000 元價格販賣甲基安非他命近1公克予蔡○傑等節，惟據檢察官當庭更正此部分事實（見本院卷第113 頁），參酌被告歷次自白、卷內其他證據資料、毒品外包裝可能造成之重量誤差，及通常轉讓、販賣毒品者較買受人更計較毒品數量、價格等情形，認定事實如犯罪事實欄所載。

綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行已堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，亦屬依藥事法第22條第1項第1款規定，經衛生福利部公告禁止使用之禁藥。

於明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。

惟行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新台幣500 萬元以下罰金），雖較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金）為重，然因成年人對未成年人為轉讓行為時，毒品危害防制條例第9條另有加重其刑至二分之一之特別規定，是依該加重規定處罰，其法定本刑已較藥事法為重，自應依毒品危害防制條例之規定處斷，且前開轉讓行為，已屬特別規定，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重規定之適用。

又按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，亦無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院101 年度第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。

㈡查被告轉讓第二級毒品甲基安非他命予蔡○傑之行為時，被告已成年，蔡○傑為14歲少年，係未成年人，有其戶籍資料查詢單在卷可稽，是被告對少年蔡○傑犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，依同條例第9條第1項規定，應加重其本刑至二分之一，揆諸前開說明，自應適用毒品危害防制條例之規定。

是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

起訴書雖認被告轉讓甲基安非他命部分涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌，惟此據檢察官於本院審理時當庭更正為毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪（見本院卷第116頁），本院自無變更起訴法條之必要。

被告因轉讓、販賣第二級毒品甲基安非他命而非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其轉讓、販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告係成年人對未成年人轉讓第二級毒品，應依毒品危害防制條例第9條第1項 規定，加重其刑至二分之一。

㈢被告前因①毒品案件，經本院以99年度易字第1811號判決處有期徒刑8 月確定；

②毒品案件，經本院以99年度易字第1808號判決處有期徒刑6 月、6 月確定；

③毒品案件，經本院以99年度易字第2578號判決處有期徒刑8 月確定。

上開各罪，嗣經本院以100 年度聲字第631 號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年1 月確定，於101 年10月6 日執行完畢等情，有臺灣高等法院被前案紀錄表附卷可佐，是被告於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

查被告就本案轉讓及販賣第二級毒品之犯行，於偵查及本院審判中均自白犯罪（詳偵卷第5 頁反面、68頁、本院卷第115頁），合於上開規定，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈤又同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，可謂甚重。

於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，依客觀犯行與主觀惡性加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告所犯販賣第二級毒品犯行，經依前揭累犯、偵審自白減刑之規定先加重後減輕其刑，最低刑度仍達有期徒刑3 年7 月以上，然其所販售第二級毒品金額、數量甚少，獲利不豐，相較於長期、大量販賣毒品之毒梟對社會治安與國民健康之危害，顯屬有別，準此，本院認即令以上揭最低度處斷刑，猶屬過重，客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重之情形，爰就其所犯販賣第二級毒品部分，依刑法第59條規定酌減其刑。

被告所犯2 罪分別有上開各項加重、減輕事由，應依法先加後減之。

㈥爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命殘害人體健康，竟無視法令禁制，轉讓、販賣甲基安非他命予未成年人，助長毒品流通，實屬不該，惟犯後已坦承犯行，犯後態度尚可，所轉讓、販賣之毒品數量、金額均不多，兼衡其國中畢業之智識程度、生活狀況、素行、販賣毒品之獲利情形、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就有期徒刑部分定應執行之刑，以示懲儆。

三、沒收部分：㈠查刑法有關沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，自105 年7 月1 日施行，依修正後即現行刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，而無比較新舊法問題，是本案均應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收相關規定。

㈡再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

本案被告販賣第二級毒品之犯罪所得500 元，並未扣案，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，自應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、第9條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官謝祐昀偵查起訴，由檢察官王江濱到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 林翊臻
法 官 李美燕
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李略伊
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。