臺灣新北地方法院刑事-PCDM,106,訴,214,20170531,1

臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第214號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳美蓉
選任辯護人 劉煌基律師
鄭雅芳律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵緝字第614 號），本院判決如下：

主 文

陳美蓉共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。

扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號通話晶片卡壹枚）沒收。

事 實

一、陳美蓉與曾繁展（曾繁展涉嫌共同販賣第二級毒品部分，業經本院以105 年度原訴字第5 號審結，現於臺灣高等法院106 年度上訴字第433 號審理中）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品，不得販賣，竟仍意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由曾繁展先以其所持用之門號0000000000號行動電話為交易毒品之聯絡工具，與李建興所持用之0000000000號行動電話連繫，於民國104 年7 月29日12時33分許，達成由曾繁展販賣第二級毒品甲基安非他命予李建興之合意，並相約由陳美蓉將甲基安非他命交予李建興，曾繁展遂與陳美蓉聯繫，陳美蓉即在新北市五股區凌雲路1 段156 巷之「7-11」便利商店前，以新臺幣（下同）1000元之代價，將0. 5公克之甲基安非他命販賣予李建興，曾繁展與陳美蓉即以此方式共同販賣甲基安非他命1 次。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。

查本件認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟均經被告陳美蓉、辯護人、檢察官於本院準備程序表示同意作為證據而不予爭執（見本院卷第60頁），且迄言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當，以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠上揭事實欄，業據被告迭於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見105 年度偵緝字第2401號卷第27頁正反面、本院卷第59頁、第81頁），核與同案被告曾繁展於警詢、偵查中之供述、證人李建興於警詢、偵查中證述相符（見104 年度偵字第30860 號卷第12頁、第45頁至第48頁、第248 頁、第266 頁至第268 頁），並有證人李建興與同案被告曾繁展持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、交易現場照片4張在卷可稽（見104 年度偵字第30860 號卷第86頁至第88頁），足認被告前開出於任意性之自白與事實相符，應堪採信。

㈡按販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可隨意公然為之，復無公定價格，且可任意增減分裝之份量。

而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。

況被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為。

復觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行。

販賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付毒品於他人。

職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。

且本案被告與同案被告曾繁展應深知販賣毒品刑責重大，若非有利可圖，其豈可能甘冒被查緝風險，由同案被告曾繁展花費時間聯繫、被告為交付第二級毒品甲基安非他命予證人李建興，是被告主觀上有營利之意圖甚明。

從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

又被告持有、意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。

又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院102 年度台上字第4382號判決參照）。

被告與同案被告曾繁展分別負責聯繫購毒者、交付毒品或收取價金等行為，被告固僅分擔犯罪行為之一部分，然既係分工合作並相互利用他人之行為以達犯罪目的，則於販售毒品之合同意思範圍以內，即應對於全部所發生之結果，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

㈡被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，於90年3 月8 日停止強制戒治付保護管束，90年6 月25日保護管束期滿而執行強制戒治完畢，並由臺灣新北地方法院檢察署（原名臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以90年度戒毒偵字第451 號為不起訴處分在案。

其自94年間起，又迭因施用毒品案件，屢經法院判處罪刑，其中本院以98年度聲字第3227號裁定所定之應執行刑有期徒刑1 年，於99年7 月19日執行完畢，再接續執行本院以98年度訴字第1644號判決所判處之有期徒刑10月，於99年11月20日縮短刑期假釋出獄，惟其假釋嗣經撤銷，自101 年5 月18日起入監執行殘刑有期徒刑4月10日，於101 年9 月27日執行完畢，再接續執行臺灣高等法院以101 年度上訴字第163 號判決駁回上訴而確定之有期徒刑9 月，於102 年5 月24日縮短刑期執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，被告於徒刑執行完畢後5 年之內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（被告所犯販賣第二級毒品罪，本刑為無期徒刑部分，不予加重，附此指明）。

又被告於偵查及審判中，均自白本件販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

㈢按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重；

於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告本件販賣第二級毒品犯行，係為貪圖小利，而為販賣，其行為固應予非難，然被告販賣毒品之次數僅有1 次，對象亦僅有證人李建興1 人，且被告所販賣之毒品重量、金額，並非鉅量，顯非中大盤毒梟者可資等同並論，其主觀惡性及行為之客觀社會危害性尚非重大，惟被告所犯販賣第二級毒品罪，係法定本刑無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金之罪，與其前述犯罪情節相較，實屬情輕而法重，客觀上足以引起一般同情，而有堪資憫恕之處，本院認被告本件所犯販賣第二級毒品罪，即令依前開毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並依法遞減輕之。

㈣爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，將對購買毒品進而施用之人產生一定之身心戕害，販賣毒品之行為更將危及社會秩序，竟仍為本件販賣第二級毒品犯行，危害國民健康及風氣治安，甚屬不當，動機、目的亦無足取，及斟酌其犯罪手段與行為所得，兼衡其於犯罪後已能坦承犯行，面對己非，態度良好及素行等一切情狀，量處如主文所示刑，以資懲儆。

三、沒收部分：㈠被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，於105 年7 月1 日施行，依刑法第2條第2項及刑法施行法第10條之3第2項之規定，應適用裁判時法，且無新舊法比較適用之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

再毒品危害防制條例第18、19、36條於105 年6月22日修正公布，並於同年7 月1 日施行，依其立法理由說明，係因應修正後刑法施行法第10條之3第2項規定所為之修法，為修正後刑法沒收之特別規定，自應優先於刑法沒收新制相關條文而適用。

另毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收規定，業於105 年6 月22日修正公布，於105 年7 月1 日施行，故修正後毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，應毋庸依刑法施行法第10條之3 規定排除其適用，合先敘明。

另按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，刑法第38條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文，則關於供犯罪所用之物之沒收，毒品危害防制條例第19條第1項規定不論屬於犯罪行為人者均應沒收，異於刑法上揭沒收規定，自應依刑法第38條第2項但書優先適用之。

然毒品危害防制條例就上揭供犯罪所用物之沒收，若有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情況時，則未予規定，參考毒品危害防制條例第19條立法理由略以：刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。

故認若有上揭情形，仍應回歸適用刑法第38條第4項規定。

㈡扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），係同案被告曾繁展所有供犯本案販賣第二級毒品聯繫所用之物，基於「共同正犯責任共同原則」，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於本案被告所犯項下諭知沒收。

㈢共同正犯間犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所實際分得之數額為之，至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之，。

查被告否認本件分得任何販賣毒品價款，且卷內亦無證據資料顯示被告有取得此部分犯罪所得之事實，自無庸宣告沒收。

又扣案海洛因1 包、注射針筒5 支、安非他命吸食器1組等物，係被告施用毒品所使用，復查無積極證據足認與被告本件販賣毒品犯行間有何直接之關聯性，爰均不於本案併予諭知沒收銷燬或沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官蔣政寬偵查起訴，由檢察官黃則儒到庭執行公訴。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第十五庭審判長法 官 劉景宜
法 官 黃志中
法 官 宋家瑋
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃莉涵
中 華 民 國 106 年 6 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。