臺灣新北地方法院刑事-PCDM,106,審簡,189,20170501,1

臺灣新北地方法院刑事簡易判決 106年度審簡字第189號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 盧智翔
上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵緝字第3041號、第3042號），經被告自白犯罪，本院（105 年度審易字第4975號）合議庭認宜以簡易判決處刑，裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：

主 文

盧智翔共同犯詐欺得利罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又共同犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又犯賭博罪，處罰金新臺幣捌仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

上開有期徒刑部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

均緩刑貳年。

事 實

一、盧智翔與傅國輝（所犯詐欺得利、業務侵占犯行，經本院以105 年度簡字第7053號判刑確定）為朋友關係。

而傅國輝於民國104 年8 月起受雇於址設新北市○○區○○街00號「統一便利超商美慈門市」，擔任店員乙職，負責銷售貨物及收取款項等事宜，為從事業務之人。

詎盧智翔、傅國輝二人竟共同為下列犯行：㈠共同基於意圖為自己不法所有之接續犯意聯絡，於105 年1 月7 日下午5 時7 分許起至105 年1 月8 日凌晨1 時54分許址，在上開超商門市內，先由盧智翔操作藍新科技股份有限公司（下稱藍新公司）提供之超商收付款機制付費即「IBON生活便利站」系統，列印如附表所示之統一超商股份有限公司補單列印服務繳費單5 張後，於附表所示繳費期限內，將上開繳費單5 張交予傅國輝，傅國輝於未實際收取附表所示繳費單之繳費金額情形下，以上開超商門市之收銀機掃描器掃描附表所示繳費單上之條碼，佯裝已收取附表所示繳費單之繳費金額，共計5 次，合計新臺幣（下同）100,000 元，致藍新公司及樂安有限公司（下稱樂安公司）均陷於錯誤，誤認已完成交易，樂安公司隨即匯入價值100,000 元之點數至盧智翔於線上賭博「皇驛娛樂城」網站所開立之「黃金俱樂部」會員帳號帳戶內，盧智翔因而取得價值100,000 元點數。

㈡復另行起意，共同基於意圖為自己不法所有之接續犯意聯絡，於105 年1 月7 日晚上7 時許起至同日晚上11時30分許止，在上開超商門市內，由傅國輝將其所持有置於收銀機櫃臺下方之抽屜內現金245,000 元，分4 次接續交付予盧智翔，以此方式侵占上開款項。

二、盧智翔明知「皇驛娛樂城」網站之「黃金俱樂部」賭博網站係供不特定人登入下注之網路賭博網站，竟基於賭博之接續犯意，於104 年12月5 日起至105 年1 月7 日止，透過手機連接網際網路至虛擬公共場所之上開「黃金俱樂部」賭博網站，使用其向上開賭博網站申請之帳號及密碼登入上開賭博網站後下注，而與該等賭博網站之經營者對賭，其賭博項目係「百家樂」，如盧智翔下注賭贏，則依上開賭博網站規定之賠率，自上開賭博網站經營者獲取所贏之賭資，如賭輸則所下注之金額全歸上開賭博網站之經營者。

迄105 年1 月7日止，盧智翔合計下注金額約545,000 元。

三、案經張嘉戀訴由新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上揭犯罪事實，業經被告盧智翔於偵查中及本院準備程序時均坦承不諱，核與證人即告訴人張嘉戀於警詢時證述內容相符，復經同案被告即證人傅國輝於偵查中證述明確，另有通訊軟體LINE對話之翻拍照片15張、統一超商股份有限公司補單列印服務繳費單5 張、統一便利超商美慈門市105 年1 月8 日接現金管理表1 紙、皇驛娛樂城儲值翻拍照片3 張附卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。

二、按刑法第339條第1項、第2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上字第3534號判決意旨參照）。

查就事實欄一、㈠部分，被告以前揭方式，詐得價值100,000元之點數，該點數並非現實可見之有形體財物，而係供人於虛擬網路遊戲中使用，屬具有財產上價值之利益。

又按電腦網際網路係可供不特定人共見共聞之公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該空間進行彼此相應之法律上行為，而藉電腦主機、相關設備以達成其傳輸功能，性質上已非純屬思想概念上之空間，亦非物理上絕對不存在之事物，而係已符合在公眾得出入場所賭博之犯罪構成要件，是就事實欄二部分，被告與「黃金俱樂部」賭博網站之經營者對賭，該賭賭網站係可供不特定人進入與網站經營者對賭，該網站即屬公眾得出入之場所，應無疑義，均合先敘明。

三、核被告就事實欄一、㈠部分所為，係犯刑法第339條第2項、第1項之詐欺得利罪；

就事實欄一、㈡部分所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪；

就事實欄二部分，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。

又被告與傅國輝間，就事實欄一、㈠犯行間，具犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

而按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，倘行為人基於業務關係合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分或易持有為所有之意思而逕為所有人之行為，即足當之。

又按因身分或其他特定關係成立之罪，無身分或特定關係之人本無成立該犯罪之餘地，惟如其與有身分或其他特定關係之人共同實行、教唆或幫助者，依刑法第31條第1項之規定，仍以正犯或共犯論。

查事實欄一、㈡部分，傅國輝擔任上開門市店員乙職，負責銷售貨物及收取款項等業務，為從事業務之人甚明，而其所收取之款項，均為其業務上所持有之物，詎傅國輝將之變易持有為所有之意思，全數予以侵占入己，實屬業務侵占行為無訛，而被告為本件犯行時，雖未具備上開門市店員之身分，然與具有該特定身分之傅國輝，均明知置於收銀機櫃臺下方之抽屜內現金245,000 元為傅國輝業務上所持有之物，竟基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，在上開超商門市內，由傅國輝將其245,000 元交付予被告，而共同實施犯罪，是被告與傅國輝間，就事實欄一、㈡犯行間，具犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項之規定，亦應論以共同正犯。

且按刑法上所稱之接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之持續進行，給予單純一罪之評價。

查被告就事實欄一、㈠至㈢部分，均係基於單一犯罪目的之行為決意所為，於同一地點、密切接近之時間先後實施詐術、侵占、賭博行為，而侵害同一財產法益、社會法益，各該行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，皆應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均應各論以接續犯之包括一罪。

另事實欄一、㈠部分，被告以事實欄一、㈠所述方式施用詐術，使藍新公司、樂安公司均陷於錯誤而交付點數之詐騙行為，係以一行為侵害數法益，觸犯數詐欺取財罪，為同種想像競合犯，應從一重處斷，起訴書漏未論述，容有未洽。

又被告所犯詐欺得利罪、業務侵占罪、賭博罪3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、爰審酌被告正值壯年，於未實際繳納情形下，仍以掃描條碼方式佯裝已支付繳費單所示之繳費金額，致告訴人陷於錯誤而交付點數，趁機取得他人財富，漠視對告訴人財產利益之保護與尊重，手法實屬可議，且貪圖一時私利，利用共同被告傅國輝業務上持有告訴人張嘉戀營收款項之機會，將收銀機內款項予以侵占入己，違背誠信及職業道德，實有不該，且在公眾得出入之場所賭博財物，助長投機風氣，影響社會善良風俗，惟念及被告業與告訴人張嘉戀和解成立並賠償損失，有郵政劃撥儲金存款收據1 份在卷可考，暨考量被告犯後坦認犯行，尚有悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段、告訴人張嘉戀所受損害程度、高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見被告警詢調查筆錄受詢問人欄）及起訴書表示從輕量刑之意見等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就所犯詐欺得利罪、業務侵占罪部分均諭知易科罰金之折算標準，且就所犯賭博罪部分諭知易服勞役之折算標準，暨就詐欺得利罪、業務侵占罪部分定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

五、按刑法第74條有關緩刑之規定，雖於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，然此次修法僅係於該條文第5項明文規定緩刑之效力不及沒收，該條文有關緩刑之要件並未修正，況緩刑之要件並非針對行為而設，而係著重「裁判時」是否合於緩刑之要件，應直接適用修正後刑法第74條之規定即可（參最高法院95年第8 次刑事庭會議決議）。

查本案被告行為時在新法施行前，惟本件裁判時係於刑法修正條文施行後，故本案得否為緩刑之宣告，應適用104 年12月30日修正後第74條之規定。

而查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其因一時失慮致罹刑典，且犯後於本院審理時已坦承犯行，尚有悔意，且被告已與告訴人和解成立並賠償被害人所受損失，本院因認被告經此科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑2 年，以啟自新。

六、且被告為本案行為後，刑法有關沒收之規定業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

修正後刑法第2條第2項定有明文。

此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，尚無新舊法比較之問題，且有關沒收之規定應一律適用新法第2條第2項之規定，適用裁判時之規定，是本件之沒收自應適用裁判時即修正後之規定。

次按刑法第38條之1第1項雖規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

，同法第38條之2第2項亦規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」

。

經查，被告因本案犯行而取得之犯罪所得價值100,000 元點數、現金245,000 元，業據被告供明在卷，惟考量被告業與告訴人張嘉戀和解成立，並已賠償告訴人現金345,000 元，有前揭郵政劃撥儲金存款收據1份在卷可參，是本院認被告與告訴人張嘉戀就本案所成立之和解方案，已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如在本案仍諭知沒收被告上揭犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，容屬過苛，爰依現行刑法第38條之2第2項之規定，不另諭知沒收上揭犯罪所得。

至扣案三星S5行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），雖為被告所有，然係供被告個人打電話所用，業據被告供陳在卷（見本院卷第40頁），與本案犯行無直接關係，卷內亦乏其他積極證據證明與本案犯行有關，自不予宣告沒收，附此敘明。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項，刑法第2條第2項、第28條、第31條第1項、第339條第2項、第336條第2項、第266條第1項前段、第41條第1項前段、第8項、第42條第3項前段、第38條之2第2項、第51條第5款、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。

八、如不服本判決，得自判決送達之日起10日內，具狀向本院提起上訴，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。

中 華 民 國 106 年 5 月 1 日
刑事第二十五庭 法 官 趙伯雄
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宛彤
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
附錄論罪科刑法條：刑法第339條第2項、同法第336條第2項、同法第266條第1項前段
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
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│編號│ 店名 │  交易序號    │   收款人名稱   │ 統一超商股份有限 │     繳費期限     │  繳費金額    │
│    │      │              │                │ 公司補單列印服務 │                  │   新臺幣     │
│    │      │              │                │ 繳費單印出時間   │                  │  （下同）    │
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│ 一 │ 美慈 │060107FU196717│  樂安有限公司  │105 年1 月7 日下午│105 年1 月7 日晚上│   20,000元   │
│    │      │              │                │5 時7 分許        │8 時7 分          │              │
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│ 二 │ 美慈 │060107FU196718│  樂安有限公司  │105 年1 月7 日下午│105 年1 月7 日晚上│   20,000元   │
│    │      │              │                │5 時8 分許        │8 時8 分          │              │
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│ 三 │ 美慈 │060107FU196791│  樂安有限公司  │105 年1 月7 日下午│105 年1 月7 日晚  │   20,000元   │
│    │      │              │                │5 時36分許        │8 時36分          │              │
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│ 四 │ 美慈 │060107FU196793│  樂安有限公司  │105 年1 月7 日下午│105 年1 月7 日晚上│   20,000元   │
│    │      │              │                │5 時36分許        │8 時36分          │              │
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│ 五 │ 美慈 │060107FU197932│  樂安有限公司  │105 年1 月7 日晚上│105 年1 月8 日凌晨│   20,000元   │
│    │      │              │                │10時54分許        │1 時54分          │              │
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