臺灣新北地方法院刑事-PCDM,106,訴,72,20170512,1

臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第72號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳志桐
選任辯護人 周政律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第35799 號、105 年度毒偵字第10428 號），本院判決如下：

主 文

陳志桐犯如附表二「主文」欄所示之參罪，各處如附表二「主文」欄所示之刑及沒收。

不得易科罰金部分，應執行有期徒刑貳年陸月。

事 實

壹、陳志桐前於民國95年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度毒聲字第708 號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年7 月19日釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第2607號為不起訴處分確定。

復於95年8 月間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第2894號判決判處有期徒刑7 月、4 月確定，後經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第50號裁定減為有期徒刑3 月又15日、2 月，應執行有期徒刑5 月確定，入監執行後，於96年7 月27日因徒刑執行完畢出監。

①又於102 年間，因施用毒品案件，經本院以102 年度簡字第6018號判決判處有期徒刑4 月確定，於102 年12月18日易科罰金執行完畢。

②又於104 年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以104 年度簡字第1687號判決判處有期徒刑6 月確定，於105 年2 月17日易科罰金執行完畢。

詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣、施用，而分別為下列行為：

一、基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於105 年9 月23日晚間8 時52分許，以其所有如附表一編號9 所示SONY廠牌行動電話1 具（內含未扣案門號0000000000號通話晶片卡1 枚）與彭書儀聯繫後，相約於105 年9 月23日晚間10時12分後之某時，在新北市永和區永平路、保安路交岔路口附近之7-11便利商店，以新臺幣（下同）1500元之價格，販賣重量約1公克之甲基安非他命1 包予彭書儀，彭書儀收受該等甲基安非他命後，以其先前借款500 元予陳志桐之女友陳少芸，遂僅交付陳志桐1000元，而以其與陳少芸之債務500 元扣抵剩餘之價金500 元。

二、另基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於105 年10月2 日上午9 時15分許，以其所有如附表一編號9 所示SONY廠牌行動電話1 具（內含未扣案門號0000000000號通話晶片卡1 枚）聯繫劉坤政後，與之相約於105年10月2日上午10時17分後之某時，在新北市永和區永平路、保安路交岔路口附近，以8000元之價格，販賣重量約7 公克之甲基安非他命1 包予劉坤政，劉坤政收受該等甲基安非他命後，即交付陳志桐8000元。

三、另基於施用第二級毒品之犯意，於105 年11月28日上午某時，在其位在新北市○○區○○路000 巷0 號之居所內，以將甲基安非他命置入附表一編號1 至2 所示之吸食器1 組（養樂多罐）、吸食器1 組（橘色）內，燒烤並吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次，嗣於105 年11月29日上午7 時20分許，為警持臺灣新北地方法院檢察署檢察官簽發之拘票，在新北市中和區中正路589 巷之巷口執行拘提後，再於105年11月29日上午7 時30分許，持本院搜索票前往其上址居所執行搜索，扣得如附表一所示之物，復經採集其尿液檢體送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

貳、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本案認定事實所引用之卷內被告陳志桐以外之人於審判外之陳述，除原已符同法第159條之1 至第159條之4 規定，及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告及其辯護人於辯論終結前，並未對該等證據之證據能力聲明異議（見本院106 年度訴字第72號刑事卷宗第70頁、第128 頁至第135 頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

二、又按施用第一級、第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。

故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5 年後再犯」三種；

「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5 年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100 年度台非字第28號判決意旨參照）。

查被告前於95年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度毒聲字第708 號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年7 月19日釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第2607號為不起訴處分確定。

復於95年8 月間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第2894號判決判處有期徒刑7 月、4 月確定，後經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第50號裁定減為有期徒刑3 月又15日、2 月，應執行有期徒刑5 月確定，入監執行後，於96年7 月27日因徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，揆諸前揭說明，被告本次施用甲基安非他命犯行雖距上開觀察、勒戒執行完畢釋放時已逾5 年，惟其於毒品危害防制條例修正前，初犯施用毒品罪經觀察、勒戒後，既已於5 年內再犯施用毒品罪經法院判刑確定，依前開說明，已非屬「5 年後再犯」之情形，自應依法追訴，是本案檢察官就施用第二級毒品部分提起公訴，核屬適法。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵查及本院審理時均坦認不諱（見105 年度偵字第35799 號偵查卷第8 頁至第10頁、第138 頁至第141 頁、同上本院刑事卷宗第32頁、第69頁、第134 頁至第135 頁），核與證人劉坤政、彭書儀於警詢證述、偵查中結證內容相符（見105 年度偵字第35799 號偵查卷第29頁至第31頁、第58頁至第63頁背面、第124頁至第127頁、第131 頁至第134 頁），並有臺灣新北地方法院檢察署檢察官拘票、本院搜索票、證人劉坤政、彭書儀之指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院105 年度聲監字第1471號通訊監察書及電話附表、通聯譯文、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物照片4 張、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105 年12月13日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可稽（見105 年度偵字第35799 號偵查卷第3 頁至第4 頁、第33頁、第68頁、第85頁至第86頁、第103 頁至第113 頁、第115 頁、105 年度毒偵字第10428號偵查卷第51頁、第52頁背面），足認被告自白與事實相符，堪以採信。

又查被告於警詢、偵查中自承販賣證人彭書儀約1 公克甲基安非他命，價格1500元，其中利潤為500 元；

販賣證人劉坤政甲基安非他命約7 公克，價格8000元，獲利約1500元至2000元等語明確（見105 年度偵字第35799 號偵查卷第9 頁、第140 頁），益見被告確有營利意圖，而從中賺取差價牟利之事實，灼然甚明。

準此，本案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、應適用之法律、科刑審酌事由及扣案物之處理：

㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有、施用、販賣。

核被告於事實欄壹、一至二所示時間、地點，分別販賣證人彭書儀、劉坤政甲基安非他命約1 公克、7 公克各1 次之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照）。

又如事實欄壹、三所示，則係違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前、後持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

再被告有如事實欄壹部分所述①、②案件之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分不得加重外，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

又被告對事實欄壹、一至二所示之販賣甲基安非他命犯行，於警詢、偵查及本院審理中均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

再者，警方係依被告於警詢之供述，始悉本案被告販賣如事實欄壹、一至二所示甲基安非他命之來源，係向綽號「空安」之案外人李佳玲購買取得等情，業經被告於警詢時陳述在卷（見105 年度偵字第35799 號偵查卷第9 頁至第10頁），復有臺北市政府警察局大同分局106 年2 月15日北市警同分刑字第10630332200100號函、106年2 月25日北市警同分刑字00000000000號刑事案件報告書附卷可考（見同上本院刑事卷宗第60頁、第94頁至第96頁），足見警方確係因被告之供述，始查獲其毒品來源為案外人李佳玲，是被告所為，符合毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯」之要件，爰依該條項之規定減輕其刑；

再被告上揭販賣第二級毒品犯行，同時有1 個加重（累犯）事由、2 個減輕（毒品危害防制條例第17條第2項、第1項）之事由，爰依法先加重後遞減輕之（最高法院101 年度台上字第450 號判決意旨參照）。

再被告所犯販賣第二級毒品罪2 罪、施用第二級毒品罪1 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，至被告認其所犯販賣第二級毒品罪2 罪，應論以接續犯云云，惟按販賣毒品，其各次毒品交易悉為分別成立之買賣行為，依一般社會通念，為可個別獨立之單一犯罪行為，尚非難以分開，而得將之視為完成一犯罪行為所為數個舉動之接續實行，自無包括給予一行為之評價可言，是其上揭所辯，容屬無據。

另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於法定刑內從輕科刑之各項審酌標準，尚不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。

查被告所涉本案販賣第二級毒品犯行，係屬助長毒品流通之嚴重不法行為，並無何等客觀上足以引起一般同情之理由存在，至其販毒獲利、次數多寡、生活經濟負擔狀況，實屬於法定刑內之各項量刑審酌標準，而與刑法第59條無涉，是被告所涉販賣第二級毒品罪2 罪，自無從依刑法第59條之規定酌減其刑，應予敘明。

㈡、爰審酌被告明知甲基安非他命對於人體有莫大危害，卻仍販賣本案甲基安非他命，足以助長吸毒歪風、戕害他人身心，及其曾因施用毒品犯行受觀察、勒戒、刑罰執行，詎仍漠視法令禁制而犯本案施用第二級毒品犯行，容未知所戒慎，行為均屬非是，惟衡其販賣毒品之數量、次數、及施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，併斟酌其自陳為高中肄業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況（見105 年度偵字第35799 號偵查卷第4 頁背面之被告警詢筆錄受詢問人資料），及其素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處如附表二「主文」欄所示之刑，並就施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準。

又被告所犯前開三罪刑，分別為得易科罰金之施用第二級毒品罪與不得易科罰金之販賣第二級毒品罪，依刑法第50條第1項但書第1款之規定，爰不就施用第二級毒品罪與販賣第二級毒品罪間，併定應執行刑。

再被告所犯販賣第二級毒品罪2 罪，均為不得易科罰金之罪，爰定其應執行之刑，以示儆懲。

㈢、查被告如事實欄壹、一至二所述販賣甲基安非他命所得各為1500元、8000元，為被告如事實欄壹、一至二部分犯罪所得而屬於被告之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告所涉該部分主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（至被告雖僅向證人彭書儀收取現金1000元，其餘500 元則抵扣案外人陳少芸積欠證人彭書儀之債務，而未直接取得該500 元價金，但仍因此取得「抵銷案外人陳少芸對證人彭書儀積欠之500 元債務」之財產上利益，自應認仍屬被告取得之犯罪所得，附此敘明）。

又如附表一編號3 、4 所示之物，業經被告於本院訊問時供稱：均為其所有之物，亦為其販賣本案毒品所用之物等語（見同上本院刑事卷宗第32頁），堪認如附表一編號3 所示之電子磅秤，係被告販賣本案毒品所用之物，而如附表一編號4 所示夾鏈袋10只則屬被告供犯罪預備之物。

是附表一編號3 所示之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否均宣告沒收之，附表一編號4 所示之物，爰依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收之，並均於被告所涉最末次販賣第二級毒品之附表二編號2 部分主文項下宣告沒收；

再附表一編號6 所示之玻璃球4 只，被告自承為其所有並供施用甲基安非他命所用等語（見105 年度偵字第35799 號偵查卷第8 頁背面），然無證據可認其內含有甲基安非他命之殘渣，應認屬被告供犯罪預備之物，是依刑法第38條第2項之規定，於被告所犯施用第二級毒品罪之主文項下宣告沒收。

再扣案如附表一編號9 所示行動電話1 具、未扣案門號0000000000號通話晶片卡1 枚，為被告於事實欄壹、一至二所示犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均於各該相關主文項下宣告沒收，又未扣案門號0000000000號通話晶片卡1 枚部分，因未扣案，故依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

另扣案如附表一編號1 至2 所示之物，均係被告所有供其本案施用第二級毒品所用之物，業據其於本院訊問時供明在卷（見同上本院刑事卷宗第32頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告施用第二級毒品犯行之主文項下宣告沒收。

再如附表一編號5所示之玻璃球1只，內含第二級毒品甲基安非他命殘渣（量微無法秤重），有交通部民用航空局航空醫務中心106 年1月3日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書在卷可佐（見同上本院刑事卷宗第47頁），為本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯施用第二級毒品罪之主文項下宣告沒收銷燬。

至附表一編號7 至8 、10至11所示之物，與本案販賣第二級毒品、施用第二級毒品犯行，尚無關連，自不予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、第17條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官潘韋廷偵查起訴，由檢察官陳柏文到庭執行公訴。

中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 黃沛文

法 官 吳智勝

法 官 張景翔
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王姵珺
中 華 民 國 106 年 5 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
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│附表一                                                            │
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│編號│         名  稱             │數量      │    備註          │
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│ 1  │吸食器（養樂多罐）          │1組       │臺北市政府警察局大│
├──┼──────────────┼─────┤同分局於105 年11月│
│ 2  │吸食器（橘色）              │1組       │29日上午7 時30分許│
├──┼──────────────┼─────┤，在陳志桐位在新北│
│ 3  │電子磅秤                    │1臺       │市中和區中正路589 │
├──┼──────────────┼─────┤巷7 號之居所查扣  │
│ 4  │夾鏈袋                      │10只      │                  │
├──┼──────────────┼─────┤                  │
│ 5  │其內含有第二級毒品甲基安非他│1只       │                  │
│    │殘渣（量微無法秤重）之玻璃球│          │                  │
│    │（即105 年度偵字第35799 號偵│          │                  │
│    │查卷第115頁編號2照片）      │          │                  │
├──┼──────────────┼─────┤                  │
│ 6  │玻璃球                      │4只       │                  │
├──┼──────────────┼─────┤                  │
│ 7  │電腦主機                    │1臺       │                  │
├──┼──────────────┼─────┤                  │
│ 8  │電腦螢幕                    │1臺       │                  │
├──┼──────────────┼─────┤                  │
│ 9  │SONY廠牌行動電話            │1具       │                  │
├──┼──────────────┼─────┤                  │
│10  │門號0000000000號通話晶片卡  │1枚       │                  │
├──┼──────────────┼─────┤                  │
│11  │Samsung 廠牌行動電話（內含門│1具       │                  │
│    │號0000000000號通話晶片卡1枚 │          │                  │
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│附表二                                                            │
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│編號│         主    文               │         備    註         │
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│ 1  │陳志桐犯販賣第二級毒品罪，累犯，│如事實欄壹、一部分之犯行  │
│    │處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表一│                          │
│    │編號９所示之物沒收、未扣案門號０│                          │
│    │９７０５０７９１９號通話晶片卡壹│                          │
│    │枚、販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元│                          │
│    │均沒收，於全部或一部不能沒收或不│                          │
│    │宜執行沒收時，各追徵其價額。    │                          │
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│ 2  │陳志桐犯販賣第二級毒品罪，累犯，│如事實欄壹、二部分之犯行  │
│    │處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表一│                          │
│    │編號３、４、９所示之物均沒收、未│                          │
│    │扣案門號○○○○○○○○○○號通│                          │
│    │話晶片卡壹枚、販賣毒品所得新臺幣│                          │
│    │捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收│                          │
│    │或不宜執行沒收時，各追徵其價額。│                          │
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│ 3  │陳志桐犯施用第二級毒品罪，累犯，│如事實欄壹、三部分之犯行  │
│    │處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新│                          │
│    │臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一│                          │
│    │編號５所示之物沒收銷燬、扣案如附│                          │
│    │表一編號１、２、６所示之物均沒收│                          │
│    │。                              │                          │
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