臺灣新北地方法院刑事-PCDM,106,訴,85,20170522,1

臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第85號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 劉家漢
選任辯護人 蕭仁杰律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第33659 號、105 年度偵字第7639、7640、7969號），本院判決如下：

主 文

劉家漢共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號，含彈匣壹個）、具有殺傷力之制式子彈壹顆，均沒收。

事 實

一、劉家漢、鄭景文、陳多利（後2 人部分，均已由本院以106年度簡字第1932號判決另行審結）為朋友關係，共同基於在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之接續犯意，自民國104 年7 月間起至同年11月30日止，在新北市○○區○○路0 段000 號劉家漢開設之「來吸我活蝦料理」店內經營地下簽賭站，並提供「金豐收」網站（網址：http://www.g8899.net）、「W7」網站（網址：www.w7978.com ）、通訊軟體LINE「吃牌必勝組」群組，予不特定人下注簽賭。

其下注方式分為2 星、3 星、4 星，每注金額均為新臺幣（下同）80元，由劉家漢以2 星每注5 元、3星每注12元、4 星每注15元之方式抽取頭金，賭博種類則區分成「六合彩」、「今彩539 」、「大樂透」，以此對應當期香港六合彩、臺灣彩券今彩539 、大樂透之開獎號碼，並搭配不同額度之彩金，即賭客若簽中2 星者，分別可得5,700 元、5,300 元、5,700 元；

簽中3 星者，均可得5 萬7,000 元；

簽中4 星者，可得70萬元、75萬元、70萬元；

未簽中者，則賭注均歸劉家漢、鄭景文、陳多利所有。

二、劉家漢基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈之犯意，於104 年8 月下旬某日，在上開店內，受身分不詳、綽號「阿哲」之成年男客所託，而同意代為保管具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）、具有殺傷力之制式子彈3 顆而寄藏之。

嗣經警於104 年11月30日下午6 時30分許，在新北市○○區○○街0 段000 號前，搜索劉家漢所有車牌號碼0000-00 號自用小客車，而當場扣得上開手槍及子彈，始獲上情。

三、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、當事人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項定有明文。

茲因檢察官、被告劉家漢及辯護人於言詞辯論終結前，就本案據以認定事實之被告以外之人於審判外之陳述，均未對證據能力聲明異議（本院訴字卷〈下稱院卷〉第75至77、102 至108 頁），且經本院審酌該等陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認亦適合為證據，依上開規定，皆有證據能力。

二、上開事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序、審理中均坦承不諱（104 年度偵字第33659 號卷〈下稱偵卷一〉第55至56頁、105 年度偵字第7640號卷〈下稱偵卷二〉第18至21、24頁、偵卷一第313 頁、偵卷二第131 至132 頁、院卷第63至65、72至74、107 頁），並經證人陳多利於本院審理中證述明確（院卷第98至102 頁），且有「金豐收」及「W7」網站網站登入畫面、被告手機蒐證照片、自願受搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局搜索及扣押筆錄、內政部警政署刑事警察局105 年1 月14日刑鑑字第1048015375號鑑定書存卷可佐（偵卷二第63、43至62、118 至129 頁、偵卷一第73至76頁、105 年度偵字第7639號卷第40至44頁），足認被告之自白與事實相符，可以採信。

從而，本案事證明確，被告犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

（一）核被告所為，就事實欄一部分，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條前段之圖利供給賭場罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪；

就事實欄二部分，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。

起訴書就此部分，雖記載被告涉犯同條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪嫌，然業經檢察官於本院準備程序中更正起訴法條為如上所述，復經本院於審判中踐行告知程序（院卷第62、96頁），而無礙於被告之訴訟防禦權，且與上開論罪之法條仍屬相同，自毋庸變更起訴法條，附此敘明。

（二）刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者而言。

申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；

此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪（有學者諭為「法定的接續犯」）。

其與一般所謂「接續犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一罪（學者諭為「自然的接續犯」）。

故是否集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意旨相契合（最高法院98年度台上字第3093號判決意旨參照）。

而由刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條前段之圖利供給賭場罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪之構成要件文義觀之，實無從憑以認定立法者本即預定該等犯罪之本質，必有數個同種類行為，而反覆實行之集合犯行，故上開各罪，均應非集合犯之罪。

從而，被告自104 年7月間起至同年11月30日為警查獲時止，多次在公眾得出入之「來吸我活蝦料理」店內賭博財物、圖利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，顯係基於同一意圖營利之賭博犯意下所為之接續行為，且係於密接之時間、相同之地點實行，而侵害同一之社會法益，是各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，則在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應認屬接續犯，而分別祇論以一罪。

起訴意旨認係屬集合犯，依上開說明，尚有未洽。

（三）被告與共同被告鄭景文、陳多利間，就事實欄一所載之犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（四）被告基於同一賭博之決意，接續發為單一之賭博行為而觸犯上開3 罪，應依想像競合犯，從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷（最高法院79年度台非字第206 號判決意旨參照）。

又被告以同時寄藏上開槍、彈之一行為，而觸犯前揭2 罪，亦應依想像競合犯，從一刑度較重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。

（五）至辯護人雖以被告就起訴之犯罪事實全部坦承不諱，而被告之所以寄藏本案槍、彈，係受「阿哲」之脅迫所致，係在不得已之情況下始同意暫時保管，且其嗣後除並無持之做出其他任何違法之事外，並置於其所有自小客車後方行李箱之明顯處，故被告實非擁槍自重之人，卻因而犯上開刑度甚重之罪，顯屬值得一般社會大眾同情，及被告並無經法院判處有期徒刑之前科，且已深知悔悟，而無再犯之虞等情為由，請求依刑法第59條規定酌減其刑後，再依同法第74條規定，予以宣告緩刑（院卷第108 頁）。

按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文，然所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，及宣告法定低度刑是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。

查非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之法定刑，為3 年以上10年以下有期徒刑，併科700 萬元以下罰金之重刑，確屬重罪無疑，然「阿哲」不過係曾到店消費過數次之客人，表面上看似與被告無何特殊深入之交情，卻敢在被告面前自曝重罪犯行，甚而提出盼質押本案槍、彈之借款要求等情，為被告所自承（院卷第72至74頁）。

是由「阿哲」不畏被告舉發犯罪而無所顧忌乙節觀之，無論係被告之背景或該店內之環境，衡情均非單純，難認被告在此種原因惹人猜疑之情況下受託寄藏本案槍、彈，已有客觀上足以引起一般同情之情形，應無刑法第59條酌減刑度之適用。

至於被告之前科、素行、家庭狀況等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照），是縱被告並未曾受有期徒刑之宣告，且已全部認罪，仍非可資為憫恕而採作酌量減輕之事由。

又縱依法對被告科以上開罪名之最低度刑，亦與刑法第74條第1項規定之緩刑要件不符，是辯護人此部分所請，亦屬無據，均在此敘明。

（六）爰審酌被告為牟取不法利益，而為本案圖利聚眾賭博犯行，助長社會僥倖風氣並破壞善良風俗，又明知邇來國內非法槍枝氾濫，擁槍自重之人越趨增多，每每成為治安死角，為治安隱憂，竟仍受託保管具有殺傷力之本案槍、彈，對社會大眾之身體、生命及社會治安均構成極高之潛在危險，影響社會秩序情形非小，所為均屬不該。

惟念其犯後均已坦承犯行，態度良好，堪認有悔悟之意，並考量其經營上開地下簽賭站之時間不久，規模不大，且賭客來源多為親友，又其違法受寄代藏本案槍、彈之時間復屬非長，亦無證據證明曾作為本案外之不法使用，惡性並非極為重大。

再衡其前未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行尚可、自述大學肄業、家庭經濟狀況勉持、現有2 名年幼子女待扶養等一切情狀（偵卷一第54頁、院卷第108 頁），量處如主文所示之刑，並就得易科罰金、併科罰金部分，分別諭知有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役之折算標準，以資懲儆。

四、被告行為後，刑法業於104 年12月17日修正，並於105 年7月1 日施行，其修正內容包括在刑法第11條本文新增「沒收」2 字，使修正後刑法沒收規定優先於105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收之規定，及將刑法第38條至40條之2相關沒收規定列為專章，使沒收具有獨立之法律效果，且依刑法第2條第2項規定，悉應逕行適用修正後之條文。

經查：

（一）關於圖利聚眾賭博罪之犯罪所得部分，固據被告供稱其係以2 星每注5 元、3 星每注12元、4 星每注15元之方式抽取頭金，已如上述，惟該等犯罪所得並未經警扣得，其數額若干，因無證據證明，被告復供稱實際上未有獲利（院卷第64至65頁），而已無從查考；

至在公眾得出入之場所賭博財物部分，亦欠缺可資釋明犯罪所得之證據，爰均不予宣告沒收。

（二）扣案具殺傷力之改造槍枝1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）、具殺傷力之制式子彈1 顆，皆為違禁物，應依現行刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予宣告沒收；

至其餘扣案子彈，或因原具有殺傷力，惟均經鑑定單位擊發而喪失效用，而已不具殺傷力，或因本即不具有殺傷力，而非屬違禁物，爰均不另予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官褚仁傑偵查起訴，由檢察官陳柏文到庭執行公訴。

中 華 民 國 106 年 5 月 22 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 黃沛文
法 官 張景翔
法 官 吳智勝
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 屠衛民
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。