臺灣新北地方法院刑事-PCDM,106,訴緝,51,20170531,1

臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴緝字第51號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 謝介生
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第7709號、第8991號），本院判決如下：

主 文

本件免訴。

理 由

一、公訴意旨略以：㈠被告謝介生為王柏元之友人。

緣於民國87年間告訴人陳敏倫開設「財發遊樂場」（址設：臺北縣新莊市【現改制為新北市○○區○○○路0 段0 號1 樓之18），並以其妻簡碧霞為登記負責人，於9 月間向臺北縣（現改制為新北市）政府（下稱：縣府）申請變更商號名稱為「來來電子遊藝場」，縣府原同意變更並重新發照，未料88年2 月間縣府突然撤銷變更登記，將商號回復為原來之「財發遊樂場」，告訴人陳敏倫即向當時之臺灣省政府（下稱：省府）提出訴願，省府裁定撤銷縣府原處分並另為適當之處分，惟縣府重新處分之結果與前次處分相同，仍不准變更商號名稱，經再向省府提出訴願仍遭駁回後，乃以簡碧霞之名義向臺北高等行政法院提起行政訴訟（受理案號：90年度訴字第2238號），經判決原告之訴駁回後，告訴人陳敏倫再度向最高行政法院提起上訴。

91年底告訴人陳敏倫苦於該案未獲解決，乃向友人王柏元抱怨或因與其介紹之律師較不投緣，才會一再敗訴，王柏元遂向告訴人陳敏倫表示渠認識1 位在「臺北縣電腦網際網路資訊發展協會」（下稱：臺北縣網咖協會）擔任法律顧問的謝介生律師，王柏元便幫告訴人陳敏倫引見被告。

被告竟基於意圖為自己不法所有並以之為常業之犯意，向告訴人陳敏倫謊稱曾擔任立委助理及法官，目前係退職執業律師云云。

又告訴人陳敏倫及王柏元2 人多次在臺北縣網咖協會與被告面談時，協會人員都以「謝律師」稱呼被告，且被告接聽電話時亦皆以「謝律師」自稱，使告訴人陳敏倫誤信被告係具有法律專業背景之律師，乃決定委請被告處理上開行政訴訟案件。

自91年底起，告訴人陳敏倫請被告幫忙撰寫訴願及訴訟書狀共計10餘次，每次費用約新臺幣（下同）3 萬元至5萬元不等，告訴人陳敏倫因被告前揭言語陷於錯誤，支付被告合計約40餘萬元費用而受有損害。

直至92年11月初，被告之母親因病住院，需錢孔急，被告乃萌生詐念，向告訴人陳敏倫謊稱：「該案已確定獲得勝訴，若依正常程序法院會以郵寄方式送達判決主文，惟需耗時約1 、2 個月的時間，因渠之關係良好，可直接向法院拿取判決書，但需40萬元之代價」云云，告訴人陳敏倫迫於警方經常臨檢，亟需法院判決書以阻止臨檢，乃不疑有他，將渠妻簡碧霞之印章交付被告領取判決書。

於同月中旬某日，被告在不詳地點，偽刻最高行政法院「書記官阮桂芬」之職章，而偽造公印，並在其偽造之最高行政法院裁判主文通知書（案號：91年訴字第955號簡碧霞工商登記案，主文：原判決廢棄）上，蓋用偽造之屬於公印文性質之「書記官阮桂芬」職銜章3 枚，而完成該偽造之公文書，並將該通知書交由不知情之王柏元轉交告訴人陳敏倫而行使之，隔約2 日，被告再至「來來電子遊藝場」向告訴人陳敏倫取款40萬元，且佯稱1 、2 個月後陳敏倫即會收到判決書主文云云。

嗣告訴人陳敏倫於93年1 月間因未收到該判決書，乃透過王柏元聯繫被告將判決書送來，被告恐東窗事發，遂參酌臺北高等行政法院90年度訴字第2238號簡碧霞工商登記案之事實概要，偽造「最高『等』行政法院」92年度判字第955 號判決書首頁（查最高行政法院92年度判字第955 號係上訴人蔡秉和對考試院所提之行政訴訟案件，與簡碧霞所提之工商登記案件無涉），並藉口判決書多達30幾頁無法傳真，於93年1 月19日凌晨將該偽造之判決書首頁傳真予不知情之王柏元轉交告訴人陳敏倫而行使之。

翌日即同年月20日臺北縣政府聯合稽查小組人員至「來來電子遊藝場」實施臨檢，告訴人陳敏倫不知被告所交付之判決主文通知及判決書首頁影本係屬偽造，乃出示與隨隊員警，經員警向最高行政法院查詢得知並無該字號之判決。

告訴人陳敏倫隨即由成介之律師陪同親赴最高行政法院瞭解後，始悉受騙。

㈡被害人陳憲崇係「忠冠建設開發股份有限公司」之負責人，於87、88年間與徐明朗及曹源龍等人間因民事糾紛而興訟，被害人陳憲崇透過友人許日旭稱有1 名律師朋友，可以幫忙打官司且收費較便宜，乃介紹被告予被害人陳憲崇認識。

被害人陳憲崇誤信被告具有律師資格，於89年11月1 日前某日，委任被告為其訴訟代理人，並交付律師費用6 萬元與被告，由被告處理渠之民事訴訟案件，嗣被害人陳憲崇出獄後方知被告不具律師資格。

㈢被告於91年10月間在臺北縣網咖協會認識被害人王柏元後，向被害人王柏元謊稱渠係上市公司「台火公司」之法律顧問，與友人合夥開設律師事務所，曾救過很多死刑案件之被告，且與許多檢察長認識，甚至可直通法務部辦公室云云，因被告對外均以「謝律師」自稱，且表示即將赴大陸當法官，致被害人王柏元誤信被告具有律師資格，乃自91年11月至93年1 月間，以每月15,000元之代價，聘請被告擔任其法律顧問，總計被告假冒律師身分向被害人王柏元詐取225,000 餘元。

㈣被害人趙廉勇於91年間因違反電子遊戲場業管理條例（偵察案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第11989 號），透過友人王柏元之介紹，以6 萬元之費用委任被告處理該案，案經本院三重簡易庭於91年9 月26日以91年度重簡字第1053號判決判處被害人趙廉勇有期徒刑6 月，如易科罰金，以銀元300 元折算1 日。

被害人趙廉勇不服判決，與被告討論後決定提起上訴，並將全案交由被告處理。

惟本院審理時併他案判決，判處被害人趙廉勇有期徒刑6 月，併科罰金120萬元。

嗣於92年10月17日被害人趙廉勇遭緝捕入獄，王柏元及趙廉勇友人綽號「標哥」之男子一同找被告幫被害人趙廉勇爭取主刑6 個月以罰金代罰，併科罰金120 萬元部分則易服勞役。

被告向王柏元佯稱前開之請已獲檢察官同意，渠會以信用卡幫被害人趙廉勇先行支付易科罰金費用，王柏元及「標哥」不疑有他，乃由「標哥」替被害人趙廉勇墊付易科罰金費用162,000 元，由王柏元於93年1 月15日前某日轉交與被告，計被告向被害人趙廉勇詐取222,000 元。

㈤被告於89年間，基於為自己不法所有之意圖，向告訴人陳富裕、被害人鍾蔡缺及楊明輝（下稱陳富裕等人）訛稱具有律師資格，致陳富裕等人陷於錯誤，而委任被告處理臺灣臺北地方法院89年度執字第16960 號強制執行事件，並交付18萬元（含12萬元之活動費及6 萬元之律師費）與被告。

詎被告明知其係為陳富裕等人處理事務之人，竟不思依委任意旨為陳富裕等人處理前揭案件，而另行基於為第三人「坡心商業股份有限公司」之利益及損害陳富裕等人之利益，擅自於90年2 月9 日（起訴書誤載為92年2 月9 日），以陳富裕等人之共同代理人名義，撤回前揭案件之強制執行程序，致生損害於陳富裕等人。

因認被告涉犯律師法第48條之未取得律師資格，意圖營利辦理訴訟案件、刑法第211條、第216條行使偽造、變造公文書、刪除前刑法第340條之常業詐欺罪嫌等語。

二、新舊法比較：被告行為後，刑法歷經數次修正：於94年2 月2 日修正公布、於95年7 月1 日施行，其中修正第2條、第80條、第83條，並刪除第55條後段、56條、第340條；

又於103 年6 月18日修正公布施行第339條；

上開修正條文中，因刑法第2條係規範新舊法比較適用之準據法，故無新舊法比較適用之問題；

惟刪除刑法第55條後段關於牽連犯，雖均非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，與刪除刑法第340條常業詐欺罪之規定，均屬法律有變更，應依現行刑法第2條第1項之規定加以比較適用。

再按於94年1 月7 日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定，刑法施行法第8條之1 定有明文，此顯為刑法第2條第1項之特別規定，自應優先適用。

另刑法有關沒收部分之條文業於104年12月17日修正，並自105 年7 月1 日起施行。

而依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

是於新法施行後，關於沒收之法律效果，應一律適用裁判時法。

茲分別說明如下：㈠牽連犯部分：本件被告全部行為均在94年2 月2 日刑法修正公布前，雖裁判在新法施行後，惟如適用修正前第55條後段牽連犯之規定，則可將所犯律師法第48條之未取得律師資格，意圖營利辦理訴訟案件罪、刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪，及第340條之常業詐欺罪間，認定有方法、目的之牽連關係，依修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，從一重適用修正前刑法第340條之常業詐欺罪處斷；

若依修正後之刑法，因已刪除牽連犯之規定，則應依數罪併罰之規定分論併罰，經比較新舊法結果，以修正前刑法第55條後段之規定，對被告較為有利。

㈡常業詐欺罪部分：修正前刑法第340條常業詐欺罪之規定，原係指以犯該法第339條普通詐欺罪為日常之職業、賴以維生而言，其本質乃多數詐欺行為之集合；

至於修正後刑法雖將常業詐欺罪之規定刪除，並不影響行為人之行為原係多數詐欺犯罪之本質，自應回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，即對於行為人之多數詐欺行為，採一罪一罰，於此情形，自較修正前論以常業犯之一罪，不利於被告，故依刑法第2條第1項之規定比較結果，應適用刪除前刑法第340條之規定對被告較為有利。

㈢追訴權時效部分：⒈修正前刑法第80條規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年。

二、3 年以上10年未滿有期徒刑者，10年。

三、1 年以上3 年未滿有期徒刑者，5 年。

四、1 年未滿有期徒刑者，3 年。

五、拘役或罰金者，1 年。

前項期間自犯罪成立之日起算。

但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算」。

另修正前同法第83條規定：「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行。

前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。

停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款所定期間4分之1 者，其停止原因視為消滅」。

⒉修正後同法第80條則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。

二、犯最重本刑為3 年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。

三、犯最重本刑為1 年以上3 年未滿有期徒刑之罪者，10年。

四、犯最重本刑為1 年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5 年。

前項期間自犯罪成立之日起算。

但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算」。

又同法第83條修正後規定：「追訴權之時效，因起訴而停止進行。

依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同。

前項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停止原因視為消滅：一、諭知公訴不受理判決確定，或因程序上理由終結自訴確定者。

二、審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第80條第1項各款所定期間4 分之1 者。

三、依第1項後段規定停止偵查或通緝，而其期間已達第80條第1項各款所定期間4 分之1 者。

前2 項之時效，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算」。

⒊依前揭說明，可知修正後刑法第80條所定追訴權時效期間較長，亦即行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，故就追訴權時效期間之計算，依刑法施行法第8條之1「從輕原則」之規定，應適用修正前之刑法第80條之規定。

另依「擇用整體性原則」（最高法院27年上字第2615號判例、99年度台上字第6435號刑事判決意旨參照），關於追訴權時效之停止進行，及其期間之計算，亦應一體適用修正前刑法第81條、第83條之關於追訴權時效之規定。

㈣沒收部分：依新增之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第2項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

沒收，除違禁物及有特別規定者外，逾刑法第80條規定之時效期間，不得為之。

是被告因犯罪所得之物原則上均應予以沒收，惟倘因罹於該罪之追訴權時效者，即不得再予宣告沒收。

三、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。

次按牽連犯追訴權時效，在各個犯罪間各自獨立，不相干連，應分別計算（最高法院69年台上字第4917號判例意旨參照）。

另按「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行。

前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。

停止原因繼續存在之期間，如達於第八十條第一項各款所定期間四分之一者，其停止原因視為消滅。」

，修正前刑法第83條定有明文；

又刑法追訴權時效規定，係指刑事追訴機關於法定期間內，怠於行使偵查、起訴、審判等追訴權，即生時效完成而消滅追訴權之效果，如案件於偵查、審判進行中，自不發生時效進行之問題（司法院29年院字第1963號、大法官會議釋字第123 、138 號解釋要旨參照）；

而案件經檢察官提起公訴，被告逃匿而經依法通緝，致無法行使審判權時，其追訴權之時效，依上開修正前刑法第83條第1項、第3項規定，應停止進行至法定追訴期間四分之一。

經查：㈠本件被告經起訴之罪名係律師法第48條之未取得律師資格，意圖營利辦理訴訟案件、刑法第211條、第216條行使偽造、變造公文書、修正前刑法第340條之常業詐欺罪嫌，檢察官認上開犯罪間有牽連犯之裁判上一罪關係，而應從一重處斷，揆諸上開最高法院判例意旨，其追訴權時效即應分別計算，而常業詐欺罪、行使偽造公文書罪之最重法定刑均為7年以下有期徒刑；

未取得律師資格，意圖營利辦理訴訟案件罪之法定最重本刑則為1 年，上開3 罪追訴權時效期間，依修正前刑法第80條第1項第2款、第3款規定分別10年、10年、5 年。

㈡本件被告被訴前開3 罪，其最後犯罪行為之完成日均為93年1 月19日，而由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官於93年2 月6 日開始實施偵查，於93年7 月26日向本院對被告提起公訴，於93年8 月16日繫屬於本院，嗣被告於審理中逃匿，經本院於93年11月2 日發佈通緝，致審判之程序不能繼續等情，有告訴人陳敏倫93年2 月6 日刑事告訴狀及其上所蓋臺灣板橋地方法院檢察署同日之收文戳、同署93年8 月16日板檢博速93偵字第7709號、第8891號函上所蓋本院之收文戳、本院93年11月2 日板院通刑民科緝字第900 號通緝書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可憑，復經本院調取本院93年度訴字第1498號刑事卷宗核閱無誤。

準此，依被告所涉常業詐欺罪、行使偽造公文書罪及未取得律師資格，意圖營利辦理訴訟案件罪之追訴權時效分別為10年、10年、5 年計算，各加計四分之一停止期間為12年6 月、12年6 月、6 年3 月，是自其犯罪行為終了之日（即93年1 月19日），加上本件犯罪追訴權時效期間12年6 月、12年6 月、6 年3 月，並皆加計檢察官自93年2 月6 日開始偵查本案，至本院於93年11月2 日發佈通緝日止之期間計8 月又24日，其追訴權之時效業各於106 年4 月14日、106 年4 月14日、100 年1 月14日完成，惟被告迄今仍未緝獲歸案，揆諸前揭說明，本件爰不經言詞辯論，逕為免訴之諭知。

㈢至本件被告所犯常業詐欺罪、行使偽造公文書罪，及未取得律師資格，意圖營利辦理訴訟案件罪，追訴權之時效既適用修正前刑法第80條第2款「10年」與第3款「5 年」之規定計算，則被告因本案犯罪所取得之財物，皆因逾各該罪之追訴權時效期間，依修正後刑法第40條之2第2項規定，不得沒收，本院即無庸再為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第302條第2款、第307條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 彭全曄
法 官 陳世旻
法 官 劉思吟
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張如菁
中 華 民 國 106 年 6 月 5 日