臺灣新北地方法院刑事-PCDM,108,訴,614,20210128,1

臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第614號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 劉銘峯



選任辯護人 董俞伯律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第33272號、107年度毒偵字第8720號），本院判決如下：

主 文

丁○○持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑貳年。

扣案之第一級毒品海洛因柒包（驗餘總淨重拾捌點壹陸公克，含包裝袋柒只）及第二級毒品甲基安非他命貳包（其中壹包驗餘淨重貳佰肆拾貳點陸陸公克，另壹包驗餘毛重壹點貳參柒伍公克，各含包裝袋壹只）均沒收銷燬。

事 實

一、丁○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國107年10月17日某時許，在新北市鶯歌區鶯桃路某處，分別以新臺幣（下同）11萬元及5萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿儒」之成年男子購買第一級毒品海洛因（純質淨重逾11.93公克）及第二級毒品甲基安非他命（純質淨重逾235.45公克）而持有之。

嗣於同年月20日3時許，丁○○之女友甲○○駕駛其所有車牌號碼000-0000號自用小客車搭載丁○○行經新北市○○區○○路000號前，因違規停車為警盤查，警方徵得甲○○口頭同意後對其所有之咖啡色側背包及上開車輛執行搜索，當場扣得丁○○所有之第一級毒品海洛因7包（總淨重18.18公克，總純質淨重11.93公克）及第二級毒品甲基安非他命2包（其中1包淨重242.74公克，純質淨重235.45公克；

另1包毛重1.24公克）等物品，始查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：被告丁○○主張：本案警方係違法搜索，故本案相關證據均無證據能力云云；

辯護人則主張：本案警方密錄器檔案遭警方剪輯取捨，並非完整檔案，警方刻意隱匿有利被告之證據，故無證據能力；

又本案警方係以威脅式及命令式之口氣，要求甲○○將其所有之咖啡色側背包讓警方搜索，甲○○面對大批警方的強大壓力下，不得不讓警方搜索，是甲○○並非自願性同意，且警方並未詢問甲○○是否同意搜索，亦未事前提供自願受搜索同意書讓甲○○簽名，故本案警方係違法搜索，因而扣得之第一、二級毒品及相關衍生證據，均無證據能力云云。

經查：㈠本案警方密錄器檔案係警方依法於執行勤務時所拍攝，並非違背法定程序所取得之證據，且辯護人亦稱本案警方密錄器檔案之內容並無造假之情形（見本院108年度訴字第614號卷【下稱訴字卷】㈡第166頁），至辯護人雖辯稱警方有剪輯取捨而刻意隱匿有利被告之證據云云，惟卷內尚乏積極事證足佐，自不足採，是本案警方密錄器檔案應有證據能力，又本院依法當庭勘驗本案警方密錄器檔案所製作之勘驗筆錄（衍生證據），自亦應有證據能力。

㈡按刑事訴訟法第131條之1規定之受搜索人自願性同意搜索，被搜索人之同意是否出於自願，應依案件之具體情況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商等內、外在一切情況為綜合判斷，不能單憑多數警察在場或被告受拘禁或執行人員出示用以搜索其他處所之搜索票，即否定其自願性（最高法院100年度台上字第376號判決意旨參照）。

查本案警方密錄器檔案經本院當庭勘驗，結果略以：「警員：整個拿下來，我在這邊看就好了，放著啦，放著我大概看一下就好。

甲○○：好。」

、「警員：來，你放著，你放著啦！甲○○：好。

等一下。

因為我想說…啊好。」

、「警員：你放著就好。

甲○○：喔…好。」

、「警員：沒關係，沒關係。

甲○○：沒有沒有，你搜。」

等節，有勘驗筆錄1份（見訴字卷㈡第200至201頁）在卷可稽，可知警方於案發時欲查看甲○○所有之咖啡色側背包前，業已明確詢問過甲○○之意見，嗣在徵得其對於檢視（即回答：「好」）、甚至搜索（即回答：「你搜」）之口頭明示同意後，警方始對該咖啡色側背包為執行搜索之翻找行為，又當時警方詢問之口氣及音量均屬合理、妥適，並無明顯施以強暴、脅迫、詐欺、利誘或其他公權力之不當施壓之情事，且詢問過程平和，其間甲○○並未為任何明確表示反對或拒絕警方搜索之意思，亦無明顯展露出感到恐懼、害怕之神情、對話或行為，足徵本案警方在對甲○○所有之咖啡色側背包執行搜索前，確已徵得其口頭之自願性同意，自無從單憑當時在場警方人數稍多（共5人）一事，即遽否認其同意搜索之自願性。

又警方在對甲○○所有之咖啡色側背包執行搜索前，已徵得其口頭同意一節，業據證人即本案盤查甲○○之警員凃聖宗、乙○○於本院審理中均具結證述明確（見訴字卷㈡第310、313至314、320至321、330、333至334頁），核與本院上開勘驗結果相符，堪以採信。

至證人甲○○雖於本院審理中具結證稱：案發時我一下車，4至5個警察就圍著我，我當時感到很恐懼、很害怕，他們要求要看我的包包，我認為我只是違停，不知道為什麼要看我的包包，當時我說我不願意給他們看，但警方又重複大聲的跟我說，當下我沒有辦法，也只能給他們看等語（見訴字卷㈡第239、241至242、245頁），惟其上開證述情節，明顯與本院上開勘驗結果迥不相侔，不足採信。

是辯護人上開辯稱本案甲○○並非自願性同意，警方亦未詢問甲○○是否同意搜索云云，顯與事實不符，委無足採。

㈢次按刑事訴訟法第43條之1增訂檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係92年2月6日公布，9月1日施行，而第131條之1規定之自願性同意搜索，則是90年1月12日公布，7月1日施行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。

因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索、扣押筆錄」2者，分別規定，供執行搜索人員使用。

前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正。

至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明（最高法院100年度台上字第7112號判決意旨參照）。

查證人甲○○雖於本院審理中具結證稱：我在警局簽立自願受搜索同意書時，並沒有看到該文件的名稱，是因為警方拿文件給我簽名時，他的手擋到了文件的名稱，且警方急著要我簽名，並沒有告訴我是什麼文件，當時我也沒有問警方等語（見訴字卷㈡第237至238、241、245、247頁），惟細觀該自願受搜索同意書上所載之搜索物件及住所等字跡（見臺灣新北地方檢察署107年度偵字第33272號卷【下稱偵卷】第61頁），與證人甲○○於本院審理中當庭書寫筆跡之筆劃特徵、運筆習慣及字體結構（見訴字卷㈡第269至270、359頁），顯有諸多相似之處，且此部分應均係由受搜索人所書寫一節，業據證人凃聖宗、乙○○及本案盤查被告之警員戊○○於本院審理中均具結證述明確（見訴字卷㈡第311、321、324、327至328、334頁），足認證人甲○○應有當場配合警方自行書寫其同意搜索之範圍及標的，則證人甲○○豈有對其所簽立文件之性質毫無察覺、知悉之理，又證人甲○○乃具有一定智識程度及社會經驗之成年人，其既因涉犯毒品案件經警方以現行犯逮捕後帶回警局調查，則證人甲○○殊無可能在對其所簽立文件之性質一無所知之情況下仍貿然簽名，是證人甲○○上開所述，顯與事理常情不符，是否可信，已非無疑，況警方提供自願受搜索同意書予受搜索人簽名時，應會告知其該文件之性質，亦不會用手遮隱該文件之名稱，會讓其知道簽立之文件為何一節，業據證人凃聖宗、乙○○及戊○○於本院審理中均具結證述明確（見訴字卷㈡第321、327至328、334頁），參諸證人凃聖宗、乙○○及戊○○均係依法執行公務之警員，與被告亦無糾紛仇隙，衡情實無故設虛詞攀誣構陷被告於罪之動機及必要，相較之下，證人甲○○係被告之女友（見訴字卷㈡第240至241、243頁），彼此關係親密，且扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（淨重242.74公克，純質淨重235.45公克）係自證人甲○○所有之咖啡色側背包中搜索扣得，顯見證人甲○○與本案利害關係密切，衡情自有偏頗迴護被告之高度可能，從而，應以證人凃聖宗、乙○○及戊○○上開所述，較為可信，足徵甲○○係在知悉其所簽立之文件為自願受搜索同意書之情況下方於其上簽名。

然本案警方係於執行搜索完畢後，方讓甲○○簽立自願受搜索同意書一節，業據證人甲○○、凃聖宗、乙○○及戊○○於本院審理中均具結證述明確（見訴字卷㈡第238至239、245、314、326、332至334頁），足見本案警方對甲○○所有之咖啡色側背包執行搜索前，並未讓劉玉玲簽立自願受搜索同意書，而係事後為之，揆諸前揭說明，警方上開執行搜索之程序，難謂無瑕疵。

㈣另按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。

倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，尤以蒐集非供述證據之過程違背法定程序，因證物之型態並未改變，故認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益，而不予排除，自不能指為違法（最高法院92年度台上字第4455號判決意旨參照）。

又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；

至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。

因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之程度；

②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；

③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；

④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；

⑤犯罪所生之危險或實害；

⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；

⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；

⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例意旨參照）。

查本案警方係在執行搜索完畢後方讓甲○○簽立自願受搜索同意書，該執行搜索程序雖有瑕疵，惟警方係在徵得甲○○口頭之自願性同意後，始對其所有之咖啡色側背包執行搜索，足認警方並無故意違背法定程序之主觀意圖，且搜索過程平和，警方並無明顯施以強暴、脅迫、詐欺、利誘或其他公權力之不當施壓之情事，甲○○亦未為任何明確表示反對或拒絕警方搜索之意思，足認警方上開所為違背法定程序之程度尚屬輕微，又警方已啟動偵查作為，本案若未及時執行搜索，則扣案數量非少之第二級毒品甲基安非他命1包（淨重242.74公克，純質淨重235.45公克），遭被告藏匿或湮滅之可能性甚高，徒增警方事後蒐證之困難，而有執行搜索之急迫性，且該毒品一旦流入市面，將對社會秩序造成相當程度之危害，另警方既係於事前徵得甲○○口頭之自願性同意始執行搜索，則本案搜索對甲○○法益之侵害應屬輕微，再者，扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（淨重242.74公克，純質淨重235.45公克）非屬供述證據，具有高度不可變性，其可信度極高，若禁止使用作為證據，對於預防將來違法取證之效果不大。

是本院權衡上開各情，本諸個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，並依比例原則及法益權衡原則，予以綜合判斷，認本案警方在甲○○所有之咖啡色側背包中搜索扣得之第二級毒品甲基安非他命1包（淨重242.74公克，純質淨重235.45公克），應有證據能力。

㈤又按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；

檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第88條第1項、第130條分別定有明文。

查本案警方係先在甲○○所有之咖啡色側背包中搜索扣得第二級毒品甲基安非他命1包（淨重242.74公克，純質淨重235.45公克）後，方對其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車執行搜索，因而在該車輛中控台上方之手機盒內扣得第一級毒品海洛因7包（總淨重18.18公克，總純質淨重11.93公克）及第二級毒品甲基安非他命1包（毛重1.24公克）等情，業據證人甲○○、凃聖宗、乙○○及戊○○於本院審理中均具結證述明確（見訴字卷㈡第244、320、324、327、331、334頁），從而，本案警方在甲○○所有之咖啡色側背包中搜索扣得之第二級毒品甲基安非他命1包（淨重242.74公克，純質淨重235.45公克）既有證據能力，已如前述，則甲○○當時即為涉犯持有毒品罪嫌之現行犯，警方自得依刑事訴訟法第88條第1項、第130條規定，將其逮捕並對其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車進行附帶搜索，是本案警方依法對甲○○為附帶搜索，因而在上開車輛中控台上方之手機盒內扣得第一級毒品海洛因7包（總淨重18.18公克，總純質淨重11.93公克）及第二級毒品甲基安非他命1包（毛重1.24公克），應均有證據能力。

㈥扣案之第一級毒品海洛因7包（總淨重18.18公克，總純質淨重11.93公克）及第二級毒品甲基安非他命2包（其中1包淨重242.74公克，純質淨重235.45公克；

另1包毛重1.24公克）既均有證據能力，已如前述，則源自該等毒品所依法取得之桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物品照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2018/A0000000號）、內政部警政署刑事警察局107年12月25日刑鑑字第1078009081號鑑定書及法務部調查局濫用藥物實驗室107年11月29日調科壹字第10723028600號鑑定書等衍生證據，亦均應有證據能力。

㈦至其餘供述或非供述證據，本判決既未引用該等證據作為不利被告事實認定之依據，自毋庸論述說明其等證據能力，附此敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：查上開犯罪事實，業據被告於本案審理中坦承不諱（見訴字卷㈠第144、146至147頁及訴字卷㈡第199、340頁），並有桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄（見偵卷第65至71頁）、扣押物品目錄表（見偵卷第73至75頁）、查獲現場暨扣案物品照片（見偵卷第87至89、93頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2018/A0000000號）（見偵卷第129頁）、內政部警政署刑事警察局107年12月25日刑鑑字第1078009081號鑑定書（見偵卷第137頁）及法務部調查局濫用藥物實驗室107年11月29日調科壹字第10723028600號鑑定書（見臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第8720號卷第39頁）等件在卷可稽，是被告上開之任意性自白與事實相符，堪以採信。

從而，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

被告係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。

㈡被告前①因詐欺案件，經臺灣新竹地方法院以87年度訴字第196號判決處有期徒刑6月，提起上訴後，復經臺灣高等法院以88年度上訴字第1900號判決駁回上訴確定；

②因施用毒品案件，經臺灣高等法院以90年度上訴字第4107號判決處有期徒刑11月、6月，應執行有期徒刑1年4月確定；

③因強盜案件，經臺灣高等法院以92年度上更一字第689號判決處有期徒刑8年，提起上訴後，復經最高法院以93年度台上字第2256號判決駁回上訴確定，上開①、③之罪嗣經臺灣高等法院以93年度聲字第989號裁定定應執行有期徒刑8年4月確定；

④因贓物案件，經臺灣新竹地方法院以93年度易字第619號判決處有期徒刑6月確定；

⑤因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以93年度訴字第610號判決處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定；

上開①之罪復經臺灣新竹地方法院以96年度聲字第1183號裁定減為有期徒刑3月，並與上開③之罪合併應執行有期徒刑8年2月確定（下稱甲刑期），上開④、⑤之罪經臺灣新竹地方法院以同裁定減為有期徒刑3月、4月、2月15日，應執行有期徒刑8月15日確定（下稱乙刑期）；

上開②之罪則經臺灣高等法院以102年度聲減字第47號裁定減為有期徒刑5月15日、3月，應執行有期徒刑8月確定（下稱丙刑期），甲、乙、丙刑期經接續執行，於100年2月2日縮短刑期假釋出監付保護管束；

⑥因販賣毒品等案件，經臺灣新竹地方法院以101年度訴字第336號判決處有期徒刑7月（3罪）、8月（4罪）、9月（3罪）、1年10月、1年11月、7年10月，應執行有期徒刑9年確定（下稱丁刑期）；

上開假釋復經撤銷，應執行殘刑有期徒刑1年7月19日（下稱戊刑期，指揮書執畢日期104年8月18日，於本案構成累犯）；

⑦因施用毒品等案件，經本院以103年度審訴字第1045號判決處有期徒刑3月、1年6月，嗣經本院以103年度聲字第4836號裁定定應執行有期徒刑1年7月確定（下稱己刑期），丁、戊、己刑期經接續執行，於106年5月22日保外就醫出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見訴字卷㈡第373至422頁）附卷足參，是被告於上述徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，復審酌被告本案犯罪之動機、目的、手段、情節、素行及所生危害等一切情狀（詳後述㈢），認本案核無司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨所指依刑法第47條第1項規定對被告加重最低本刑，即致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，故爰依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定本刑俱予加重）。

㈢爰審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策，未經許可無故持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，所為應予非難；

復考量被告前有諸多犯罪經法院判處罪刑確定之前科紀錄，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行非佳；

另酌以本案被告持有毒品之數量非少，對社會治安造成危害之程度非輕；

兼衡以被告本案犯罪之動機、目的、手段、情節、犯後態度及其自陳國中畢業之智識程度、入監前開通訊行、月收入4至5萬元、需要扶養女兒、父母親、小康之家庭經濟狀況（見被告警詢筆錄之「受詢問人」欄及訴字卷㈡第344頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收：扣案之第一級毒品海洛因7包（總淨重18.18公克，驗餘總淨重18.16公克）及第二級毒品甲基安非他命2包（其中1包淨重242.74公克，驗餘淨重242.66公克；

另1包毛重1.24公克，驗餘毛重1.2375公克），經送鑑定結果，分別檢出海洛因及甲基安非他命成分一節，有前揭法務部調查局濫用藥物實驗室107年11月29日調科壹字第10723028600號鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2018/A0000000號）及內政部警政署刑事警察局107年12月25日刑鑑字第1078009081號鑑定書各1份在卷可稽，足認上開扣案物確分別為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而屬違禁物無訛，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

另包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予宣告沒收銷燬。

又送驗耗損部分之毒品因業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

至其餘扣案物部分，卷內尚乏積極證據足認與被告本案持有毒品犯行有關，自無從宣告沒收，併此敘明。

貳、不另為不受理之諭知：

一、公訴意旨另以：被告基於施用第一級毒品及施用第二級毒品之犯意，於107年10月19日23時許，在新北市鶯歌區鶯桃路某處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命放置玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

因認被告亦涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌及同條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。

二、按訴訟條件乃欲為實體判決所應具備之條件，法院對於訴訟條件有無欠缺，不問訴訟程度如何，得依職權調查之。

又案件有起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。

此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言，而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固係以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由（包含法律修正之情形），致法院不能為實體審理及判決者，亦屬「起訴之程序違背規定」。

三、108年12月17日修正之毒品危害防制條例（下稱本次修正毒品條例），業已於109年1月15日公布，並於109年7月15日生效施行，本次修正毒品條例第35條之1第1款、第2款前段規定，本次修正施行前犯同條例第10條之罪之案件，於該條例施行後，偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理，審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。

是以，犯同條例第10條之施用第一、二級毒品罪者，不論行為係在修正前或修正後，法院審判中之案件均應依新法規定處理。

又本次修正毒品條例第20條第3項規定，犯同條例第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定；

同條例第23條第2項復規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院(地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」

明定對同條例第10條所定施用毒品罪之起訴，須具備觀察、勒戒或強制戒治保安處分執行完畢釋放後3年內再犯之訴訟條件。

次按刑罰因涉及人身自由等基本權之限制，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。

而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。

基於憲法應保障人民生存權及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。

此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。

除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；

若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；

倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。

是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。

從而，對於本次修正毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。

其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。

四、本次修正毒品條例對於施用毒品者，既強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。

又機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果，較諸勒戒、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，後者仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌。

縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3年，於本次修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，無庸逕向法院聲請觀察、勒戒，甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源。

準此，多方面之機構外處遇顯然優於機構內處遇，是在毒品未除罪化之前提下，自應落實「除刑不除罪」之各項政策，以司法監督施用毒品者機構外之社區戒癮治療為主，機構內之戒癮治療為輔，只有不願參與社區治療或治療無效者，始以監禁為最後手段。

又本於權力分立原則，法院對檢察官職權之行使，自應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒，並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不應僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。

而揆諸本次修正毒品條例第35條之1第2款後段規定「依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」之文義，所謂法院應為「免刑之判決」，係以檢察官有應為不起訴處分之情形為前提，法院始能為免刑之判決。

職此，在檢察官尚未本於職權就具體個案斟酌、裁量後，決定聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分前，法院無從審查檢察官是否為合義務性之裁量，自不宜逕依同條例第35條之1第2款後段規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形，而依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治執畢後為被告免刑之判決。

至該條之立法理由固謂「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。

依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，似欲透過立法理由說明法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請。

惟若檢察官「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，反應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權限，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。

矧立法者於立法理由所為之指示，固為法律解釋方法之一種，然「法官依據法律獨立審判」、「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。

拘束人身自由之保安處分，亦同」，憲法第80條、刑法第1條各有明定，是法院於裁判時，首應依憑現行有效之法律，參酌法律規定之文義、目的、整體法律規範之體系為綜合判斷，尚非可單憑立法理由說明為據。

再者，觀察、勒戒或強制戒治處遇，本具有限制人身自由之性質，若欲要求法院依職權為之，依法律保留原則，自應以形式意義之法律為之。

又偵查中與審判中案件同為「3年後再犯」施用毒品之被告，其差別僅在於已否起訴，而其等具有病患性犯人之特質並無不同，倘僅因檢察官偵查終結時間先後，而就相同事物為不同之處理，在法律上本無為此差別待遇之正當理由，更何況前揭無法律拘束力，且顯違平等原則之立法理由說明。

綜此，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，即屬起訴後因法律修正之情事變更事由，致本案訴訟條件欠缺，且無從補正，自應依刑事訴訟法第303條第1款規定，逕為公訴不受理之判決。

五、查被告前因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院裁定送觀察、勒戒，嗣因認無繼續施用毒品之傾向，於88年7月2日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方檢察署檢察官以88年度偵字第959號為不起訴處分確定；

又因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院裁定送觀察、勒戒，嗣因認無繼續施用毒品之傾向，於90年2月6日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第41、156號、90年度毒偵緝字第23號為不起訴處分確定；

復因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院裁定送強制戒治，於91年4月3日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，迄至同年10月24日保護管束期滿未經撤銷，強制戒治視為執行完畢等情，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足參。

而被告本案被訴施用第一、二級毒品係於107年10月19日23時許，相距其最近1次強制戒治執行完畢釋放（91年10月24日）後已逾3年，揆諸前揭說明，應依本次修正毒品條例第20條第3項等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合聲請「觀察、勒戒」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。

是以，檢察官逕予提起公訴，本院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件因法律修正之情事變更，致起訴之程序違背規定，且無從補正，本應為公訴不受理之諭知，惟被告供稱其係自扣案毒品中取出部分施用等語（見本院108年度審訴字第893號卷第205頁），是公訴意旨認被告此施用毒品部分與前揭經論罪科刑之加重持有毒品部分，有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官陳炎辰、林書伃、秦嘉瑋到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
刑事第十六庭 審判長法 官 黃湘瑩
法 官 游涵歆
法 官 呂超群
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳美文
中 華 民 國 110 年 2 月 2 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第11條第3項、第4項
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。