臺灣新北地方法院刑事-PCDM,109,訴,505,20210120,1

臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第505號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 丁岩鋒



選任辯護人 呂承翰律師（法律扶助基金會選任律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第181 號），本院判決如下：

主 文

丁岩鋒共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。

扣案之第三級毒品愷他命肆包（總驗餘淨重貳點貳陸捌柒公克，含包裝袋肆只）及扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）均沒收。

事 實

一、丁岩鋒明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟與真實姓名年籍均不詳、微信通訊軟體暱稱「哈特粒」之成年男子共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由「哈特粒」先於民國108年11月18日下午3時30分許，在不詳地點，使用微信通訊軟體，在「北中南交流天地（174人）」公開群組內，發佈「大奶美女上班囉歡迎洽詢」等販賣毒品之訊息，適有新北市政府警察局板橋分局偵查隊員警執行網路巡邏勤務時發覺有異，即與「哈特粒」聯繫，並佯稱欲向其購買毒品，雙方議定以新臺幣（下同）6,000元之代價交易第三級毒品愷他命4包後，「哈特粒」隨即以500元為報酬，指示丁岩鋒於108年12月6日凌晨1時35分許，前往新北市○○區○○○路0段00號前，交付第三級毒品愷他命4包予喬裝買家之員警，即遭員警表明身分當場查獲而未遂，並扣得第三級毒品愷他命4包（驗餘淨重共計2.2687公克）、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有規定。

本案所引被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示其等審判外陳述之內容並告以要旨，被告丁岩鋒及辯護人於本院準備程序中表示不爭執證據能力等語在卷（見本院109 年度訴字第505 號卷第81頁），且檢察官、被告、辯護人亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見109 年度偵字第181 號偵查卷第14頁至第18頁、第75頁至第76頁、同上本院卷第176 頁），並有新北市政府警察局板橋分局偵查隊職務報告、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、警方與微信通訊軟體暱稱「哈特粒」間之對話譯文各1 份、微信通訊軟體之「北中南交流天地」群組翻拍照片1 張、警方與微信通訊軟體暱稱「哈特粒」間之微信通訊軟體對話內容翻拍照片、被告與微信通訊軟體暱稱「哈特粒」間之微信通訊軟體對話內容翻拍照片各1 張、查獲現場照片5 張、扣案物照片4 張（見同上偵查卷第11頁、第21頁至第25頁、第29頁至第30頁、第49頁至第54頁、第55頁至第59頁）在卷可參。

又扣案白色或透明晶體1 包（驗前淨重0.5355公克，取樣0.0017公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.5338公克）、白色或透明晶體3 包（驗前淨重共計1.7377公克，取樣0.0028公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計1.7349公克），經送臺北榮民總醫院鑑驗，均檢出愷他命成分，，重量亦如上述等情，有該醫院109 年1 月21日毒品成分鑑定書1 份（見同上偵查卷第101 頁）在卷可參。

再查，被告為本案販賣毒品之犯行，原可獲利500 元等情，業據被告於偵查中供承在卷（見同上偵查卷第76頁），是被告所為上開事實欄一所示販賣毒品之犯行，自有從中牟利之意圖，殆無疑義。

綜上，被告上揭自白，與事實相符，堪信為真實。

本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。

三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。

而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。

是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。

宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，須同其新舊法之適用（最高法院98年度台上字第6659號刑事判決意旨參照）。

本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條及第17條第2項規定已於109 年1月15日同時修正公布，並於同年7 月15日施行。

修正後毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑得併科罰金部分，從修正前之「得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」；

第17條第2項則將減刑要件由「於偵查及審判中均自白」修正為「於偵查及歷次審判中均自白」，考其修正理由略謂：「原所稱『審判中』，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。

考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。

故爰修正第二項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。

又被告於偵查中及於一審審理中自白，僅被告上訴且於二審審理中否認犯罪，因不符合第二項所定『歷次審判中均自白』之減刑要件，法院自應撤銷原判決另行改判，併此敘明。」

，是修正前被告僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合該項減刑要件，於修正後則須於偵查及歷次審判中均自白，始能依該項規定減刑，適用上較為嚴格。

經綜合整體比較結果，自以修正前之規定較有利於被告。

㈡按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；

又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。

查微信通訊軟體暱稱「哈特粒」之成年男子，如事實欄一所示以WeChat通訊軟體聯絡販賣毒品訊息，自屬販賣毒品罪之著手，原已具販賣第三級毒品之犯意，經員警與暱稱「哈特粒」之成年男子聯繫，約定交易毒品之數量、價格後，被告依暱稱「哈特粒」之成年男子指示攜帶毒品抵達約定之交易地點，而經員警現場逮捕，並扣得上揭第三級毒品，已如前述，因佯為買家之員警本無購買該等毒品之真意，且被告實際上係處在警察監視之下，實無可能完成本次交易，揆諸前揭說明，被告本案所為僅應成立販賣毒品未遂罪，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三毒品未遂罪。

被告與微信通訊軟體暱稱「哈特粒」之成年男子，就上揭犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

㈢被告與微信通訊軟體暱稱「哈特粒」之成年男子雖意圖營利而以WeChat通訊軟體聯繫散布毒品販賣訊息而向外求售，已著手於販賣第三級毒品之行為，然尚未實際賣出，且因員警事實上並無購買毒品之真意，不能完成販賣之行為，故其此部分所為僅止於未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈣再按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

被告於警詢、偵查及審判中均曾自白有上開犯行，已如前所認，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，被告上開各該刑之減輕事由，應依刑法第70條之規定遞減之。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；

惟念其於警詢、偵查及本院審理中始終坦承犯行，又被告本案販賣毒品之數量及如販賣成功之獲利非高，並兼衡被告之素行，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、沒收：㈠扣案之第三級毒品愷他命4 包（驗前淨重共計2.2732公克，取樣0.0045公克，驗餘淨重共計2.2687公克），均為被告為事實欄一販賣第三級毒品未遂犯行所查獲，俱如前述，是上開第三級毒品，係供被告本案販賣第三級毒品所用之毒品，該等物品均為違禁物。

又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是認盛裝上揭毒品之包裝袋，其內均含有極微量之第三級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第三級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，一併應依刑法第38條第1項之規定於被告所犯販賣第三級毒品未遂罪項下宣告沒收。

至鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收。

㈡扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係供被告為事實欄一所示販賣第三級毒品犯行時，與微信通訊軟體暱稱「哈特粒」之成年男子聯繫毒品交易之用，屬被告所有犯事實欄一所示犯行所用之物，業經被告於本院審理時供述明確（見同上本院卷第175 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第19條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官魏子凱偵查起訴，經檢察官朱曉群到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 許必奇

法 官 胡修辰

法 官 劉芳菁
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 吳雅真
中 華 民 國 110 年 1 月 22 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。