臺灣新北地方法院刑事-PCDM,109,訴,1356,20211111,3

臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第1356號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林巧欣



選任辯護人 黃當庭律師（法扶律師）
被 告 BIGGS JERRY WAYNE （美國籍人，中文名林偉恩）


選任辯護人 楊岱樺律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第27455 號），本院判決如下：

主 文

林巧欣、BIGGS JERRY WAYNE 共同犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，各處有期徒刑壹年陸月。

均緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並均應於本判決確定之日起陸個月內接受法治教育陸小時。

扣案如附表編號1 至8 、10、13至14、16等所示之物均沒收。

扣案如附表編號9 所示之物沒收銷燬之。

犯罪事實

一、林巧欣、BIGGS JERRY WAYNE（中文名：林偉恩，下稱BIGGS）為夫妻，均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得栽種、持有，詎其等均意圖供製造毒品大麻之用，基於栽種大麻之犯意（起訴書誤載為製造第二級毒品之犯意應予更正），於民國108年間，由BIGGS出資交由林巧欣持如附表編號16行動電話透過藍晧瑋（另經檢察官為不起訴處分）向不詳之人購得大麻後，從中蒐集大麻種子保存，並透過蝦皮購物網站購買如附表編號3至8、10、13至14等相關器具後，即於109 年3 月某日起至109 年7 月16日間，在新北市○○區○○路0 段000 號5 樓之5 居所，依照BIGGS 在網際網路上習得之栽種大麻方法，由其等一同將大麻種子播種待冒芽成株，期間並定期施以水份、肥料，並定期換水，再以其所架設之燈具照射，待大麻成株開花，培育大麻種子發芽成株，以此方式栽種大麻，其後僅2 株成長為大麻植株、1 株為大麻幼株。

嗣警於109 年7 月15日10時40分許持本院搜索票前往上址搜索，並扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。

本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人等於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據（見本院卷第90至91頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、對於上開犯罪事實，業據被告等於偵查中及本院審理時均坦承不諱，並有本院搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片、法務部調查局濫用藥物實驗室109 年10月26日調科壹字第00000000000 號鑑定書、同大隊查獲被告等人涉大麻毒品案現場勘察報告（新北警鑑字第1091389801號）等在卷可憑（見偵卷第39、49至54、62至65、233 至237 、241 至247 、251 、167 至172 頁），足認被告等自白與事實相符，應堪採信，本案事證明確，被告等犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。

至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101 年度台上字第2631號、103 年度台上字第4225號刑事判決意旨參照）。

大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。

而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品（最高法院98年度台上字第5663號刑事判決意旨參照）。

本件被告等均係意圖供製造毒品之用，自行栽種大麻，並著手於大麻栽種，經警查獲時將扣案如附表編號1 之大麻成株2 株送請法務部調查局鑑定結果略以：送鑑植株檢品2 株經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣1 株，含第二級毒品大麻成分等情，此有該局濫用藥物實驗室109年10月26日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可參（見偵卷第251頁），參照上開說明，堪認被告等業已成功栽種已出苗之大麻植株，已達栽種大麻既遂之程度。

核被告等所為，均係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。

其持有大麻種子之低度行為，為意圖供製造毒品之用而栽種大麻之高度行為所吸收，不另論罪。

被告等就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（二）又毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內；

毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102 年度台上字第2465號判決意旨參照），查被告等雖係有栽種大麻植株之行為，然並未有任何摘取、蒐集上開大麻活株之花、葉等行為，亦未有何使該等大麻花、葉成為可供施用之大麻毒品之行為，業據被告等於本院準備程序時供述明確（見本院卷第92頁），而員警於被告上址住處雖有扣得如附表編號9 所示大麻煙草1 包，被告林巧欣於偵查中供稱係從枯死的大麻葉上剪下來的，是因為加太多營養劑枯死的等語（見偵卷第126 頁），是並非對長成之大麻植株以人工方式加工達易於施用之程度，難認已著手於製造第二級毒品之行為，附此說明。

（三）又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），資為判斷。

是毒品危害防制條例第17條第2項之規定，犯販賣、製造、運輸毒品罪及轉讓毒品罪，於偵查及審理中自白犯行均可獲減輕其刑之機會，惟同條例第12條第2項之罪，就罪質而言，應僅係製造第二級毒品之預備行為，卻無從依該規定減輕其刑，最輕仍須量處5 年有期徒刑，刑度誠屬非輕，亦有輕重失衡之疑慮。

而被告BIGGS 於警詢時供稱：我因為三年前出車禍傷及大腦，造成我常會頭痛畏光，情緒不穩，故開始施用大麻，讓我心情得以平穩等語（見偵卷第33頁），被告林巧欣供稱：當初想種植大麻是因為想在我們回去美國前，讓BIGGS 穩定狀況，因為當時他工作狀況不好，施用大麻後有緩解等語（見本院卷第241 至242 頁），另被告BIGGS 有罹患躁鬱症、頭痛、失眠、焦慮症等精神疾病，業據被告等提出西園醫療社團法人西園醫院乙種診斷證明書、放開心身心精神科診所診斷證明書等在卷可參（見本院卷第101 至103 頁），是被告等為夫妻關係，被告BIGGS 為美國籍人因罹患有上開精神疾病始會施用大麻加以緩解，足認其等係為供己施用而栽種少量大麻，並非為轉售他人牟利，所栽種之時間僅4個多月，且栽種大麻植株經查扣數量僅有2 株，亦屬甚少，並未流入市面，未發生對他人造成危害之情事。

另種植地點為被告等上開住所內，足見應非屬大型、專業、營利而製造大麻毒品之目的，且無專業設置之大規模栽種場所與職業級栽種大麻設備，較諸大規模或跨國栽種以製毒牟利者危害社會之程度容有重大差異，對社會治安及國民健康之危害亦較輕。

而被告等前無其他科刑紀錄，犯後對於本案犯行均坦承不諱，已深知悔悟，是本院審酌被告等之主觀惡性、客觀犯行及犯罪情節，認被告等所為意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行，為法定最輕本刑5 年以上有期徒刑之罪，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，而有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。

（四）又毒品危害防制條例第12條第2項規定：「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」

其所稱「栽種大麻」，具體情形可包含栽種數量極少至大規模種植之情形，涵蓋範圍極廣。

基於預防犯罪之考量，立法機關雖得以特別刑法設定較高法定刑，但其對構成要件該當者，不論行為人犯罪情節之輕重，均以5 年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，法院難以具體考量行為人違法行為之危害程度，對違法情節輕微之個案（例如栽種數量極少且僅供己施用等），縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2 年6 月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，可能構成顯然過苛之處罰，而無從兼顧實質正義。

是該條項規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。

是依上開釋字第790 號解釋意旨，有關機關應自該解釋公布之日起一年內，修正毒品危害防制條例第12條第2項；

逾期未修正，其情節輕微者，法院得減輕其法定刑至二分之一。

此經司法院大法官於109年3 月20日以釋字第790 號解釋在案。

是依該解釋公布之日起已逾一年，毒品危害防制條例第12條第2項仍未修正，犯罪情節輕微者減輕其刑。

如前所述，本件被告等栽種大麻數量甚少且僅係供己施用，犯罪態樣及情節實屬輕微，縱依刑法第59條規定酌減其刑，仍須量處有期徒刑2 年6 月，當仍有過苛之情形，是依上開解釋，均予減輕其刑，並依法遞減之。

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告等均明知毒品有害於個人健康及社會秩序，卻漠視我國杜絕毒品之法令禁制，基於供製造第二級毒品之意圖而栽種大麻，所為誠屬不當，應予非難。

惟念及被告等犯後均坦承犯行，態度良好，被告BIGGS 為美國籍人，基於供己施用緩解精神疾病之動機而栽種大麻，被告林巧欣身為配偶身分共同協助栽種之犯罪動機，其等栽種大麻數量甚微，時間非長，並未流入市面造成危害，均如前述，兼衡被告林巧欣供稱大學肄業智識程度，已婚，目前兼職從事美容工作，需扶養子女，被告BIGGS 供稱高中畢業智識程度，已婚，需扶養子女，目前有工作月薪4 萬元，經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

三、被告等前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，本院念及本案犯罪情節尚屬輕微，被告BIGGS 身為美國籍人，對於我國禁止栽種大麻之法令或未能妥為知悉及遵守，被告林巧欣則因不忍配偶遭受疾病痛苦而共同栽種大麻，且被告等於偵查中及本院審理時均坦承犯罪，表達悔悟之意，現均有正當工作，均如前述，堪認被告等經此偵、審教訓，當知所警愓，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑3 年，以啟自新。

又為使被告等確實知所警惕，並深刻瞭解守法之重要性，爰依刑法第74條第2項第8款規定，併諭知應接受法治教育如主文所示，以使被告等均能培養正確法律觀念。

至被告BIGG S為外國人，對於中文未能通曉，應由檢察官於執行時另行注意妥為執行法治教育課程，附此說明。

另依刑法第93條第1項第2款之規定，併予宣告被告等在緩刑期間付保護管束，發揮附條件緩刑制度之立意，及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑之目的，以啟自新。

四、沒收：

（一）按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號、102 年度台上字第2465號判決意旨參照）。

扣案如附表編號1 、2 所示之大麻植株及幼株共3 株，將植株部分送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果含第二級毒品大麻成分，已如前述。

參照上開說明，雖非屬第二級毒品，然性質均為供製造大麻所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

（二）扣案如附表編號3 至8 、10、13至14、16等所示之物，均為被告等共同購買取得，供種植大麻所用之物，業據被告林巧欣供述明確（見本院卷第91至92頁），均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

（三）扣案如附表編號9 所示之物，被告林巧欣於偵查中供稱係從死的枯死的大麻葉上剪下來的，是因為加太多營養劑枯死的等語（見偵卷第126頁 ），經檢驗後亦含有第二級毒品大麻成分，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不問是否屬於犯罪行為人所有，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

（四）另扣案如附表編號11至12所示之物，為被告林巧欣所有用於施用大麻所用之物，業據被告林巧欣供述明確（見本院卷第237 頁），並無證據證明與本案栽種大麻犯行有何關聯性，當無須宣告沒收。

至扣案如附表編號15所示之物，並無證據足認係含有第二級毒品成分之違禁物，亦無證據足認與本案有何關聯，無須宣告沒收。

五、刑法第95條規定：外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。

是否一併宣告驅逐出境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。

但驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由之嚴厲措施。

故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護，最高法院94年度台上字第404 號判決意旨參照。

查被告BIGGS 係美國籍人，於本案雖受有期徒刑以上刑之宣告，惟本院審酌被告BIGGS 所犯並非暴力犯罪，尚無危險性，所涉犯栽種大麻罪雖對社會治安有相當危害，但本案大麻植株並未流出市面，違法情節非重，已如前述，並無繼續危害社會安全之虞，且被告BIGGS 尚有擔任英文老師之正當工作，業據被告等提出相關資料在卷可參（見本院卷第129 至131 頁），與配偶即被告林巧欣、子女等最近親屬均長期定居臺灣，嗣後也有意願留在臺灣共同生活等語，業據被告林巧欣供述明確（見本院卷第241 頁），故綜合考量上情，就被告BIGGS爰不宣告驅逐出境。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官陳香君提起公訴，檢察官詹啟章、王佑瑜到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 11 月 11 日
刑事第十九庭 審判長 法 官 許博然

法 官 洪韻婷

法 官 王國耀
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 張美玉
中 華 民 國 110 年 11 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第12條
意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。