臺灣新北地方法院刑事-PCDM,109,訴,581,20220216,1

臺灣新北地方法院刑事判決
109年度訴字第581號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林柏君






上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第36515號、109年度毒偵字第661號），本院判決如下：

主 文

丙○○犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，處有期徒刑貳年肆月。

扣案如附表一編號一至五所示之物均沒收銷燬。

事 實

一、丙○○知悉海洛因及大麻、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所明定之第一、二級毒品，非經許可，不得持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意（起訴書所載「基於持有第二級、第二級毒品之犯意」部分，應予更正、變更），於民國108年11月16日晚間9時許，在新北市板橋區金門街與溪城路口，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿明」之成年男子（下稱「阿明」），以新臺幣28萬元之代價，同時購得數量不詳且純質淨重各逾10公克、20公克之第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻、甲基安非他命而持有之。

嗣於108年11月17日晚間6時30分許，為警持臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官核發之拘票，前往新北市○○區○○街000巷00號4樓居所（下稱本案居所，起訴書所載「金門街206巷」有誤，應予更正）內查獲，並當場扣得丙○○前已自其持有之上開海洛因及甲基安非他命取出部分並分別施用後（所涉施用第一級毒品、第二級毒品部分，不另為公訴不受理，詳後述）剩餘之如附表一、二所示之物（其中第一級毒品海洛因共14包，驗餘淨重合計177.87公克、純質淨重合計145.72公克；

第二級毒品甲基安非他命共13包〈公訴意旨所載「共7包」，其中1包內含7小包，應予補正，詳如附表一之備註一〉，驗前總淨重約221.85公克、驗前總純質淨重約217.41公克；

另所涉持有如附表一編號6所示第三級毒品愷他命部分，另由警察機關依法裁罰），因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊（下稱新北市刑大）報告新北地檢署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、程序部分：

一、被告丙○○雖主張員警於108年11月17日晚間6時30分許，未經本案居所承租人即其當時女友子○○之同意，逕行搜索本案居所，扣案之如附表一編號1至5所示第一、二級毒品並無證據能力等語。

然而：

㈠、就同意搜索部分：⒈按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。

但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。

而搜索、扣押筆錄乃記載搜索之起迄時間、地點，並製作扣押物品目錄表，自係於搜索完畢後製作（最高法院99年度台上字第292號判決意旨參照）。

所謂「自願性同意」，應以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因司法警察表明身分與來意，均得以理解或意識到身體檢查之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。

亦即該同意是否出於自願，應依案件之具體情況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育及智慮程度等內、外在一切情況為綜合判斷，不能單憑多數警察在場即否定其自願性（最高法院107年度台上字第3083號判決意旨參照）。

又就房屋而言，如就房屋有管領權限之人（如所有權人、占有人、實際居住或使用之人等）自具有同意搜索之權限（最高法院109年度台上字第3256號判決意旨參照）。

⒉據被告於警詢、偵查中供稱：本案居所是伊女友子○○承租，平時是伊、子○○及子○○女兒居住，警方係經伊同意搜索後，當場在主臥室浴室門旁地板提袋內查扣如附表一、二所示之物，伊對於搜索程序及拘提程序均無意見等語（見新北地檢署108年度偵字第36515號卷〈下稱偵36515卷〉第18至19、175頁）；

再據證人即被告當時女友子○○於本院審理時證稱：伊與被告係朋友關係，曾交往4年，本案居所係伊所承租，被告一週大概2次會過來跟伊一起同住，本案居所有放一些被告的日常生活用品，被告來本案居所是跟伊睡主臥室，也會使用主臥室浴室，被告跟伊共同使用的房間是主臥室，主臥室通常只有伊跟被告在使用等語（見本院訴字卷二第239至240、247頁），足見本案居所係由被告與子○○及其女兒同住，且本案居所之主臥室更是被告與子○○通常使用之處，被告對於本案居所（尤其主臥室及所含浴室）自具有使用支配、同意之權限；

又被告並不爭執搜索、拘提程序，業已供述如前，並有簽立之自願受搜索同意書、新北市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（見偵36515卷第43、51至59頁）在卷可佐，未見被告有何明確拒絕之舉；

復參以員警係在本案居所之主臥室浴室內查扣如附表一、二所示之物，亦據證人即當時參與拘提、搜索過程之員警甲○○、丁○○、乙○○、戊○○、庚○○等人，各於本院審理時證述在卷（見本院訴字卷二第252、256、259、263、268至269頁），可見員警經被告之同意，在其與子○○共同使用之主臥室浴室內進行搜索，並查扣如附表一、二所示之物一節，應認屬合法之同意搜索。

至於被告雖於本院中改口否認，並稱其是為了配合員警不要將當時在場之其他人帶回警察局，才會意氣用事簽下前述自願受搜索同意書、新北市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等文件等語，然被告前揭辯詞已與其警詢、偵查中坦承扣案第一、二級毒品係其所有一節相異，所辯已屬可疑；

又被告當時同意搜索之原因，僅係其個人主觀想法，其如何在內心權衡利弊得失之後同意員警搜索，實非外人感官得以察覺，是被告所辯既無客觀事證可佐，且於員警搜索後，被告更親自簽具前述搜索扣押筆錄等文件，自無從認定員警搜索之行為非出於被告自願性之同意。

⒊至證人子○○固然於本院審理時證稱：伊有簽立自願受搜索同意書，但這是事後在警察局簽的，在本案居所伊是簽立搜索扣押筆錄，並且在該搜索扣押筆錄上有寫「補簽」二字，因為伊覺得伊是被強迫的，員警叫伊去小房間裡面要請伊簽這個，講了很久，並且跟伊說「妳不簽也沒關係，我還是有辦法」類似像這樣的口吻，伊覺得員警的言語是在威脅伊，伊說伊只願意在上面寫「補簽」，因為伊真的不想簽，所以才多寫「補簽」兩個字等語（見本院訴字卷二第240至241、244至245、247頁）。

然而，質之證人即員警丁○○於本院審理時證稱：伊去本案居所是要拘提被告，當時在本案居所樓下遇到子○○，有表明持拘票要拘提被告，子○○表示被告在本案居所，並帶伊們上樓，伊在進入本案居所之前，有取得子○○的同意，可以準備拘提被告跟搜索，印象中在地下室就有跟子○○講好等語（見本院訴字卷二第255頁）；

證人即員警乙○○於本院審理時證稱：伊是當場請子○○簽自願受搜索同意書，不是回警察局才簽，至於搜索扣押筆錄是伊製作的，這是在現場寫的，是已經扣到東西要在上面簽的，子○○為何在搜索扣押筆錄上面寫「補簽」，伊不清楚，因為伊沒有辦法干涉等語（見本院訴字卷二第259頁）；

證人即員警戊○○於本院審理時證稱：伊是在地下室遇到子○○，跟她確認被告有在本案居所，然後請子○○帶伊們上去，有取得子○○的同意進入本案居所內，後來在開門過程中因為屋內的那道門打開，有看到被告的身影，伊們就直接進去，並在主臥室的浴室拘提被告，子○○所簽的自願受搜索同意書是在本案居所現場簽的，當時伊有跟子○○溝通，伊是有跟她說她前面已經同意了，進去之後又反悔，伊是覺得子○○跟被告在交往，可能想要袒護被告，伊跟子○○溝通希望不要袒護被告，子○○就考慮很久一直反反覆覆，在跟子○○溝通的過程中她還沒簽，最後應該是在寫搜索扣押筆錄的時候才請她簽的等語（見本院訴字卷二第263、265頁）；

證人即員警庚○○於本院審理時證稱：一開始是在地下室遇到子○○，那時候伊們有跟她表明身分以及來由，並表明是要拘提被告，因為他們當時是男女朋友有在交往，所以子○○那時候也有表示被告確實在本案居所內，她也願意配合帶伊們上樓，後來子○○帶伊們上樓的時候，她的確有要求屋內有她女兒，她說如果我們一次進去太多人女兒會怕，在開門的時候子○○鑰匙先插進去一下，可是中間她又停頓，然後她要按電鈴，她按電鈴之後，伊們在門口就開始有講話，子○○講什麼伊忘記了，但是就有聽到屋內有騷動的聲音，之後她女兒開裡面的那道內門，伊們就看到被告的身影往屋內跑，那時候門開了，伊們同事就進去，應該是在主臥室的浴室裡面拘提到被告，子○○有跟伊們說她願意配合讓伊們進入本案居所拘提被告，子○○所簽的自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄都是在本案居所現場簽的，伊印象中有同事說子○○在搜索扣押筆錄寫「補簽」，但是伊們也不會干涉她到底想要怎樣簽等語（見本院訴字卷二第267至270頁），是依前述員警所述，其等均有得到證人子○○之同意而進入本案居所，且證人子○○並在本案居所簽立自願受搜索同意書甚明，而觀諸證人蔡佩岑所述與上開證人所言互有歧異，又當時證人子○○與被告為男女朋友關係，是證人子○○所述是否可採，尚非無疑。

再者，證人子○○所述其遭員警言語恐嚇之內容，僅是「妳不簽也沒關係，我還是有辦法」等語，並未具體指明員警所謂「有辦法」之內容究係為何，此與所指遭恐嚇、脅迫之關聯，實未臻明確，自難憑此遽謂員警有施以前揭不正方法而使證人子○○出於非自願之同意搜索。

況且，證人子○○既可在搜索扣押筆錄上寫下「補簽」二字，此有卷附搜索扣押筆錄1份可查（見偵36515卷第51頁），足見證人子○○在搜索扣押筆錄上如何簽署文字，尚有自由選擇、決定之權，難認證人子○○在本案居所簽立自願受搜索同意書或搜索扣押筆錄等文件時，確有遭員警恐嚇、脅迫而出於非自願之情，是證人子○○前述非自願簽署前述文件等語，亦難遽信。

此外，被告與子○○均有實際居住在本案居所，被告對於本案居所亦有現實管領權限，同屬有同意權人，而員警復經其同意進行搜索等節，業如前述，此部分與證人子○○是否同意員警進入本案居所搜索，本屬二事，故縱如證人子○○所述不同意員警入屋搜索，亦難執為本案員警所為針對被告之同意搜索並非合法之依據。

㈡、本案同時符合刑事訴訟法第130條之附帶搜索、同法第131條第1項第1款之逕行搜索，理由論述如下：⒈我國刑事訴訟法明定4種無票搜索，為搜索應經法官核發搜索票始得為之的法官保留原則的例外事由，除前述同意搜索（刑事訴訟法第131條之1）外，依據同法第130條尚有「附帶搜索」之規定，亦即檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。

本條立法目的係在防止執法人員遭受武器攻擊，及防止被逮捕（拘提）人湮滅隨身證據。

解釋上，司法警察（官）為確保自身生命、身體安全，對於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，如被告當時所使用之房間浴室，均得搜索，因而司法警察（官）在具有合理根據（相當理由）時，得逕為無票搜索，惟須注意者，實施附帶搜索之前提，必須是「合法」拘提、逮捕或羈押，如係「非法」拘捕或羈押，自不得進而行附帶搜索。

⒉此外，刑事訴訟法第131條第1、2項尚各明定有兩種無票搜索之法定事由，於法定原因下，無需法院核發之搜索票，得由檢察官、司法警察（官）進入屋內執行無票搜索，其中刑事訴訟法第131條第1項第1至3款所定，限於保全「人」之證據，因而通稱為「對人緊急搜索」（又稱「逕行搜索」)的事由；

同法第131條第2項則限於保全「物」之證據，亦即限於搜索「物」，因而通稱「對物緊急搜索」（又稱「緊急搜索」）。

與本案有關之對人緊急搜索，除前述同法第130條所定之附帶搜索外，尚有同法第131條第1項第1款所定：「因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者」，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所。

又同法條第3項、第4項另明定，關於第1項的無票搜索，由檢察官為之者，應於實施後3日內陳報該管法院；

由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院。

法院認為不應准許者，應於5日內撤銷之。

如此項搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。

⒊查本案係因被告涉犯毒品危害防制條例案件，經員警持新北地檢署檢察官核發之拘票，前往本案居所欲拘提被告，經向子○○確認被告確實在本案居所後，始進入本案居所，並在本案居所之主臥室浴室內拘提被告等情，業如前述，並有卷附新北地檢署檢察官拘票暨報告書各1份可佐（見偵36515卷第39至40頁），符合刑事訴訟法第131條第1項第1款之事由，員警自得搜索被告所在之處所，就算如被告或子○○所言其等並非自願性同意員警搜索，員警仍能違反其等的意願而進入本案居所，且在本案居所主臥室浴室拘提被告後，依前述刑事訴訟法第131條第1項第1款規定，在本案居所逕行搜索，並依據同法第130條實施對其所在之主臥室浴室附帶搜索。

是被告於本院準備程序時自承扣案之如附表一、二所示之物，全部放在主臥室的浴室中等語（見本院訴字卷一第78頁），核與證人即員警甲○○、乙○○、戊○○、庚○○各於本院審理時之證述相符（見本院訴字卷二第251至252、259、263、268至269頁），足認員警所為搜索符合前述合法無票搜索之事由。

⒋又按司法警察（官）依據刑事訴訟法第131條第1項執行無票緊急搜索人，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院，而法院認為不應准許者，應於5日內撤銷之，已如前述。

經查，卷內並無新北市刑大於執行前述搜索後3日內報請檢察官及法院准許文書，足認新北市刑大並未踐行前述事後監督之程序。

惟關於執行前述逕行搜索後3日內陳報法院之期間，並非法定失權不變期間之規定，換言之，檢警逾期陳報或報告，雖可能發生行政懲戒或懲處之行政責任，惟對於訴訟行為之效力仍無影響。

蓋是否構成合法之逕行搜索，仍應由法院依據搜索當時之情狀，具體判斷檢警發動搜索是否符合前述法定要件而有「合理根據」，足以發動該無票搜索，並且於執行時符合比例原則；

至於事後是否於期限內踐行陳報或報告之程序，固然有使得早日確定搜索有無效力之功能，惟正如同條第4項所另明定「執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據」者，如係違法之無票搜索，不因為檢警於期限內陳報或報告而成為合法搜索，而如係合法之無票搜索，更不因檢警未陳報法院或逾期陳報法院而變成違法搜索，而應由法院依據個案情狀判斷搜索是否合法，即令認搜索違法，亦非不許法院就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，以判斷所查扣之證據有無證據能力，最高法院107年度台上字第2819號判決亦同此意旨。

此外，執行搜索之警察機關如有違反本條陳報之規定，仍應考量究係因輕忽、藐視法律明文規定期限之故意、惡意所致，亦即視警察機關有無蓄意違反法律規定的主觀惡性；

抑或僅係單純疏忽，或有因誤認或確信所為屬其他合法搜索（例如同意搜索），而未依規定陳報，亦即經證明其違背非出於惡意（即學說所稱之「善意例外法則」）。

如係前者惡意違反者，法院即應依據個案情節，考量公平正義，裁量決定是否撤銷違法搜索、扣押，亦於其後本案認定無證據能力，而排除於本案之適用，如係後者有善意例外法則之情形者，仍不影響其所為合法無票搜索扣押之效力。

經查，本案執行搜索的員警，係欲拘提被告，經子○○同意後而進入本案居所，並在主臥室浴室拘提被告，殊不論員警是否誤認已得子○○同意而進入本案居所，且如前述，被告當時對員警所為回應，使員警相信已得被告之同意而為同意搜索，自不可能要求員警同時再依逕行搜索之規定，3日內向檢察官及法院陳報。

換言之，本案員警主觀上既認知本案已屬合法同意搜索，其未依刑事訴訟法第131條之1之規定，向檢察官及法院陳報，顯非惡意違反所致，故此部分搜索查扣之證據，仍有證據能力。

㈢、綜上所述，本案員警搜索本案居所，係屬合法之同意搜索，縱使子○○不同意搜索，然因符合刑事訴訟法第131條第1項第1款之逕行搜索，及同法第130條之附帶搜索，均屬合法之無票搜索，而於本案居所主臥室浴室內發現扣案之如附表一編號1至5所示第一、二級毒品等物，自具證據能力，得為論罪科刑之依據，是被告前揭主張並無理由，不足採信。

二、又被告主張員警以密錄器拍攝搜索過程之電子檔案，其中檔名「00484.mp4」之檔案並非原始檔案，有遭剪輯取捨，故無證據能力等語。

然而：

㈠、本案員警密錄器檔案係員警依法於執行勤務時所拍攝，並非違背法定程序所取得之證據，此先敘明。

㈡、被告指稱本案密錄器檔案名稱「00484.mp4」所示修改日期為「2020年7月31日」，與其他檔案名稱「00481.mp4」、「00482.mp4」、「00483.mp4」、「00485.mp4」所示修改日期均為「2019年11月17日」不同，故前述「00484.mp4」之檔案內容遭人剪輯，非原始檔案，無證據能力等語，並自行提出密錄器檔案內容資料5張為憑（見本院訴字卷一第203至211頁）。

然經本院函詢內政部警政署刑事警察局（下稱警政署刑警局），其回覆說明略以：經檢視「00484.mp4」之元資料，發現畫面寬度、高度與影格頻率與其他檔案不同，該檔案非原始錄影檔，係轉檔後之檔案，故修改日期與其他檔案不同，就送鑑光碟影像，檢視其影格，影像畫面連續等語，此有卷附警政署刑警局110年7月14日刑鑑字第1100054053號函暨附件檔案元資料1份可稽（見本院訴字卷一第287至291頁）；

復再函詢新北市刑大，其回覆說明略以：經以Mediainfo 21.03軟體進行檢視影片檔案「00484.mp4」與「00485.mp4」影音串流格式發現，「00484.mp4」與「00485.mp4」視訊串流格式分別係15.0Mb/s、1024*576(16:9)與4503kb/s、1920*1080(16:9)，兩者之相異，爰該影片當時係由不同影像畫質之攝影機攝錄所致（如附件資料），影片檔案「00484.mp4」修改日期不同係因攝影機系統時間設定所造成之差異，另「00484.mp4」原始檔案業於法院前次函查時，已燒錄製成光碟1式2份，1份函復貴院，1份留存本大隊檔案室，故攝影機内原始檔案並未留存，亦有新北市刑大110年7月29日新北警刑字第1104507022號函暨附件資料1份（見本院訴字卷一第297至299頁）在卷可考，可見前述檔案名稱「00484.mp4」雖非原始檔案，僅係轉檔後之檔案，但此係由不同影像畫質之攝影機攝錄所致，且修改時間之所以不同，係因攝影機系統時間設定所造成之差異，仍與其他檔案之影像畫面連續，並無遭人剪輯取捨之情，是被告所指已難認有據。

從而，本案員警密錄器所拍攝之前揭檔案，影像畫面連續，並無任何中斷或剪接情形，且該錄音、錄影所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，自有證據能力。

又本院依法當庭勘驗本案員警密錄器檔案所製作之勘驗筆錄（見本院訴字卷一第242至269頁），自亦應有證據能力。

三、其餘本案判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據等證據），均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，並經檢察官、被告表示同意有證據能力（見本院訴字卷一第80頁），經審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承曾於上開時、地為警拘提、搜索，並查扣如附表一編號1至5所示第一、二級毒品之事實，惟矢口否認有何持有前述毒品之犯行，辯稱：前述毒品皆為癸○○所有，並非伊的，伊只是意氣用事，才會在搜索扣押目錄表上簽名等語。

二、經查：

㈠、被告與子○○及其女兒同住在本案居所，被告有分攤部分租金，且主臥室及所含浴室通常為被告與子○○所使用，嗣員警於108年11月17日晚間6時30分許，持新北地檢署檢察官核發之拘票至本案居所拘提被告，並在本案居所主臥室之浴室內，搜索查獲如附表一編號1至5所示第一、二級毒品等事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵36515卷第13至21、177頁；

本院訴字卷一第77至79頁；

本院訴字卷二第276至279頁），核與證人即在場之人癸○○、辛○○、子○○、員警甲○○、丁○○、乙○○、戊○○、庚○○等人，各於本院審理時之證述（見本院訴字卷二第142、151至152、155、168、238至240、243、247、250至272頁）大致相符，並有自願受搜索同意書、新北市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、查獲現場及扣案物照片26張、本院勘驗搜索過程筆錄1份（見偵36515卷第43、51至73頁；

本院訴字卷一第242至269頁）在卷可稽，及查扣如附表一編號1至5所示第一、二級毒品在案可佐，此部分事實可以認定屬實。

㈡、扣案之如附表一編號1、5所示之物，經分別送請警政署刑警局、法務部調查局濫用藥物實驗室（下稱調查局）鑑驗後，鑑定結果如附表一編號1、5「鑑定結果」欄所示，分別檢出第二級毒品甲基安非他命、大麻成分，且甲基安非他命之驗前總淨重約221.85公克、驗前總純質淨重約217.41公克，大麻之淨重0.40公克、驗餘淨重0.38公克，此有如附表一編號1、5「鑑定書」欄所示鑑定書各1份附卷可佐；

再者，扣案之如附表一編號2至4所示之物，經送請調查局鑑驗後，鑑定結果如附表一編號2至4「鑑定結果」欄所示，均檢出第一級毒品海洛因成分，且驗餘淨重合計177.87公克、純質淨重合計145.72公克，此有如附表一編號2至4「鑑定書」欄所示鑑定書1份在卷可證，是附表一編號1至5所示之物分別為海洛因、甲基安非他命、大麻，各係毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，均屬違禁物，亦堪以認定。

則本案查扣之第一級毒品純質淨重達10公克以上、第二級毒品純質淨重達20公克以上之事實，自屬無疑。

㈢、被告於本案查獲時係與子○○及其女兒一同住在本案居所，且與子○○共用主臥室及所含浴室，是被告對於本案居所之主臥室所含浴室即有事實上之支配管領力。

再據證人癸○○於本院審理時證稱：伊與辛○○前往本案居所時並無攜帶毒品過去，扣案之第一、二級毒品並非伊的，也非伊拿去放在本案居所，事實上扣案之第一、二級毒品是被告的，伊在警局製作筆錄時表示扣案之第一、二級毒品都是被告所有是據實陳述，伊當時聽到員警有問扣案之第一、二級毒品是不是被告的，被告有說是他的，伊也看到被告在扣押物品目錄表上簽名等語（見本院訴字卷二第146、148、151、154頁）；

據證人辛○○於本院審理時證稱：伊於108年11月16日與癸○○一同前往本案居所，於本案查獲後，員警問伊扣案第一、二級毒品是何人所有時，伊答稱都是被告所有，這是因為本案居所是被告的家，伊與癸○○才去本案居所沒多久，伊一直都沒有在那邊住或是幹嘛，會有前述毒品當然是被告的，且去警察局時，警察有說是被告的，被告也有承認，伊在本案居所要抽煙的時候，也有看到被告在主臥室浴室剪海洛因，將海洛因切成塊，伊之所以知道那是海洛因，是因為伊自己曾施用過海洛因，所以很清楚被告在剪、切的東西是海洛因等語（見本院訴字卷二第163至165、169至171頁）；

據證人即員警甲○○於本院審理時證稱：伊當時係偵辦毒品案件，並持拘票前往本案居所執行拘提被告，伊進入本案居所後，看到被告往主臥室的浴室方向跑，伊才跟著進去主臥室，結果伊們後來就發現浴室有扣案之第一、二級毒品，當時只有被告在浴室，就當場先問被告，後來被告就說前述扣案毒品都是他的，並確認在場扣案毒品是被告的，才會請他在扣押物品目錄表上簽名，並不會脅迫被告等語（見本院訴字卷二第250至253頁）；

據證人即員警丁○○於本院審理時證稱：伊持檢察官核發的拘票拘提被告是因為毒品案件，當時伊進入本案居所後，是在浴室拘提被告，被告回警局作筆錄時都說扣案第一、二級毒品都是他的，被告是在知悉扣案物品的各項品名、數量並確認無誤，才在扣押物品目錄表上簽名捺印等語（見本院訴字卷二第255至257頁）；

據證人即員警乙○○於本院審理時證稱：伊前往本案居所的目的是要拘提被告，因為毒品案件，進入本案居所後，伊有參與搜索並作紀錄，當時是跟著被告到主臥室才在浴室的門後面看到扣案之第一、二級毒品，查獲前述毒品當下有跟被告確認，被告說是他的，伊就在扣押物品目錄表上逐一讓被告確認數量，再請被告逐一欄位簽名等語（見本院訴字卷二第258至260頁）；

據證人即員警戊○○於本院審理時證稱：伊是因為毒品案件，有蒐證到被告常出入本案居所，所以才持拘票前往本案居所執行拘提被告，經取得子○○同意要進入本案居所時，在開門過程中有看到被告身影，伊就直接進去，看到被告往主臥室浴室方向跑，伊就跟著到主臥室浴室拘提被告，然後執行附帶搜索，才在浴室內查獲到扣案之第一、二級毒品，在查獲當下有向被告確認，被告說是他的，也有詢問在場之人，只有被告承認，被告知悉扣案物品之各項品名、數量並確認無誤，才當場在扣押物品目錄表上簽名，並不是回到警察局才製作等語（見本院訴字卷二第262至265頁）；

據證人即員警庚○○於本院審理時證稱：本案係因毒品案件有向檢察官報請核發拘票拘提被告，因為被告蠻常出入本案居所，所以伊們就前往該處等被告，一開始是在本案居所地下室遇到子○○，子○○表示被告就在本案居所，並且願意配合讓伊們進入屋內拘提被告，在進入屋內後，看到被告往主臥室方向跑，伊們就跟著追進去主臥室，後來是在主臥室的浴室查獲被告，並且在浴室地上看到扣案的第一、二級毒品，伊有跟被告確認，第一時間被告支支吾吾，但後面被告就是有承認，而其他人都說不是他們的，只有被告後來承認是他的，扣案物品之各項品名、數量都有跟被告確認後，才當場製作扣押物品目錄表讓被告簽名等語（見本院訴字卷二第267至271頁）；

參以被告於警詢、偵查中均自白稱扣案之第一、二級毒品均是伊所有，伊於108年11月11月16日晚間9時許，在新北市板橋區金門街與溪城路口，向「阿明」同時購入前述第一、二級毒品，伊承認持有扣案第一、二級毒品犯行等語（見偵36515卷第19、177頁），並在員警所製作扣押物品目錄表之「所有人/持有人/保管人」欄處予以簽名捺印，此有卷附新北市刑大扣押物品目錄表1份可佐，均未見被告有何拒絕在前述文件上簽名捺印，或爭執扣案第一、二級毒品非其所持有之情。

從而，被告於前述時、地向「阿明」購得扣案之第一、二級毒品，並藏放在本案居所主臥室浴室內，嗣經警搜索發現後予以查扣等節，既為被告所自承，並為前述證人證述明確，復有前揭自願受搜索同意書、新北市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、查獲現場及扣案物照片26張、本院勘驗搜索過程筆錄1份等證可佐，則扣案之第一、二級毒品確在被告支配管領之範圍而屬被告所持有。

又被告於警詢、偵查中供稱：扣案第一、二級毒品是伊買回來供自己施用，伊有如起訴書所載先後施用第二級毒品、第一級毒品犯行（此部分業經本院不另為公訴不受理，詳後述）等語（見偵36515卷第19至21、177頁），則扣案之第一、二級毒品既在被告可得隨時自行取用所需之狀態，益徵被告對於扣案之第一、二級毒品確實具有管領支配之情，主觀上也有實際管領支配之意思。

從而，被告對於扣案之第一、二級毒品具有事實上之支配管領關係，足以認定，其持有扣案之第一、二級毒品，且純質淨重各達法定重量一節，應屬明確。

基此，被告就持有扣案之第一、二級毒品，且純質淨重各達法定重量之犯行，已堪認定。

㈣、被告固以前揭情詞置辯，惟查：⒈被告於警詢、偵查中均供稱扣案之第一、二級毒品，均係其所有一節，有如前述；

然於本院準備程序及審理時則改口否認，並辯稱均是癸○○的等語，則被告所述不僅已有前後不一，更與前揭證人癸○○、辛○○、甲○○、丁○○、乙○○、戊○○、庚○○等人證述扣案第一、二級毒品是被告的，被告也有剪海洛因、切成塊之舉止，並坦承扣案第一、二級毒品是其所有，且經確認扣案毒品之品名、數量後，在扣押物品目錄表上簽名捺印等節迥異，是否屬實，已難盡信。

又據被告於本院準備程序時供稱：伊會說東西是癸○○的，是因為伊們家住的二個人是正常人，本案查獲那天，只有癸○○跟他當時女友辛○○來本案居所，辛○○是有在施用毒品的，當日伊又不在家，所以伊才認為扣案之第一、二級毒品一定是癸○○的等語（見本院訴字卷一第142頁）；

復於本院審理時供稱：伊不清楚癸○○、辛○○他們是否屬於施用或販賣毒品之人，伊只知道辛○○有在施用毒品而已，伊不知道他們會帶毒品到本案居所等語（見本院訴卷二第279頁），則扣案第一、二級毒品是否為癸○○所有，觀諸被告前揭所述已有歧異，更遑論被告所指扣案第一、二級毒品係癸○○所有，僅是其個人主觀臆測，並無確切證據可資參酌，復與證人癸○○、辛○○於本院審理時均證稱扣案第一、二級毒品並非伊等帶去本案居所等語相異（見本院訴字卷二第146、173頁），是被告所辯自難驟予採信。

⒉再者，證人子○○於本院審理時證稱：社區電梯監視器畫面中穿粉紅色衣服之人是伊，穿黑色衣服的人是辛○○，辛○○下樓時沒有拿袋子，她是下樓拿東西，上樓的時候她有拿黑色袋子，但伊不知道黑色袋子內放什麼東西，伊是事後才知道在主臥室浴室內查獲扣案第一、二級毒品，在員警查獲之前，伊不知道主臥室浴室內有這些毒品，伊是認袋子，因為那個袋子是辛○○跟伊下樓去地下室時，她拿上來的，那個袋子也不是伊們家的袋子，所以扣案毒品一定是辛○○他們的等語（見本院訴字卷二第234至235、247至248頁），而經本院勘驗社區電梯監視器畫面後，略為：「⒈監視器時間17時51分08秒至17時51分45秒：電梯門打開，電梯門外之背景為橘色及暗紅色牆面（下稱甲背景），一名身粉色外套女子（下稱E女）走進電梯，另一名身著黑色外套女子(下稱F女）跟隨E女身後進入電梯（附圖一），E女轉身後，可見E女右手握有黑色提包，F女則未見其手握有東西（附圖二）。

17時51分36秒時電梯門打開，電梯門外之背景為墨綠色地板（下稱乙背景），E女、F女先後走出電梯。

⒉記載略。

⒊監視器時間17時53分54秒至17時54分36秒：電梯門打開，背景為乙背景，E女雙手環抱胸前拿著黑色提包走進電梯（附圖三），F女手提有黑色袋子跟隨E女身後進入電梯，17時54分30秒時電梯門打開，電梯門外之背景為甲背景，E女、F女先後走出電梯，此時可見F女提黑色袋內之物為白色包裝（附圖四）。」

，此有本院勘驗筆錄1份（見本院訴字卷一第270頁）在卷可查，且被告亦供稱E女是子○○、F女是辛○○等語（見本院訴字卷一第271頁），則子○○與辛○○固然一同進出電梯，且辛○○於第二次進入電梯時，有攜帶黑色袋內之物為白色包裝等情，然證人子○○既稱不知該黑色袋內裝放何物，是其證稱扣案毒品一定是辛○○他們的等語，充其量只是片面推測之詞，尚乏補強證據相佐，是否可信，自非無疑；

況且，觀諸證人子○○於警詢時係證稱：伊不知道扣案之第一、二級毒品是何人所有，也不清楚為何會在主臥室的浴室內被查獲等語（見偵36515卷第36至37頁），與證人子○○於本院審理時所述扣案毒品一定是辛○○他們的一節，前後互有歧異，復考量證人子○○於本案查獲時與被告係男女朋友關係，又曾共同居住在本案居所，是其所述不免迴護被告，自難採為有利被告認定之依據。

⒊其次，被告雖辯稱員警於查獲當時要伊承認扣案第一、二級毒品係伊的，且因其他在場之人無人承認，伊才意氣用事自白扣案第一、二級毒品是伊所有等語。

然觀諸本院勘驗員警密錄器之結果，被告與員警之對話內容略為：「甲男：（甲男、二位員警在浴室）我現在就只有自己吃而已啊！警察：哪有可能？那這個呢？甲男：這不是我的東西。

警察：這誰的？（警察在浴室有將浴室的門拉離牆壁）甲男：不知道。

警察：阿呆的喔？警察：這是什麼東西？警察：你口袋有沒有什麼東西？甲男：沒有沒有。

警察：那是什麼？甲男：我剛回來而已。

警察：那是什麼？甲男：我不知道我剛回來而已。

警察：我也還沒看沒關係我等會看甲男：我剛回來。

警察：口袋有沒有什麼東西？甲男：沒有都沒有。

警察：口袋翻出來，我先給你搜身了齁。

甲男：好，好，真的沒有，我一定配合。

（警察在對甲男做搜身動作）警察：那邊那是什麼?甲男：我不知道，我剛回來而已啊。

警察：啊你回來的時候就有了喔？甲男：我我現在才看到。

警察：是喔！甲男：我現在才看到。

警察：啊這裡不是你家？甲男：是我家啊，我剛回來，我不知道啊！警察：那是啥？甲男：我不知道。

警察：等一下再看。

...警察：還有嗎?甲男：沒有了。

警察：蛤?甲男：沒有了啊，就這樣子而已啊，那個拿出來。

警察：自己，我跟你講真的，自己拿出來。

甲男：我自己拿出來了啊。

警察：跟等一下。

甲男：我自己拿出來了啊，真的。

警察：我知道，噢你怎麼都不聽。

甲男：喔。

警察：東西自己拿出來啦，跟警方搜出來真的差很多。

甲男：我知道。

警察：我再問一次，有沒有全部都拿出來。

甲男：我全部都拿出來了，我自己吃的全部都在這邊了。

警察：啊如果等一下帶著你去搜，如果有搜到呢?甲男：我剛回來欸，我真的沒有了啊！我才剛從外面回來，我從高雄外面回來而已耶。

警察：我現在就講嘛！你說要簡單化，啊如果你跟我說你剛回來，啊如果還有其他東西勒，是誰的？不曉得不知道怎麼回答？你不要把事情弄得很複雜，有爭議性的我們現在都是會採指紋，誰摸的，一翻兩瞪眼，很快，雖然不會第一時間出來，但是我跟你講...。

甲男：沒有，我跟你講，我的就我的，我的我就已經拿出來了。

警察：所以如果有其他的就別人的嘍？是不是這樣子的意思，你講的意思就是這樣啦，蛤。

甲男：我的交出來了。

警察：啊對啊，那你現在就是現在都有。

甲男：我知道啊。

警察：對不對，那你說你的都交出來了，那如果發現不法的，那就是別人的就對了，我先跟你講浴室那個啊，我跟你直接點啦，浴室那個是誰的？甲男：那不是我的東西啊。

警察：那誰的東西啊，你兩個人在浴室?耶，蛤，你說啊？甲男：我不知道那誰的，我真的不知道，那個我剛回來我真的沒有看到。

警察：兩個人在浴室。

甲男：剛門是開著的，我不知道後面有東西，真的。

警察：阿所以誰的?甲男：我不知道那誰的，因為我才剛從外面回來而已啊。

警察：啊這你家欸！甲男：我剛從高雄回來啊，我真的不知道那誰的東西啊。

警察：所以你老婆的？甲男：我老婆不是啦他。

警察：那誰的?甲男：應該是他們的。

警察：他們的?甲男：我不知道啊，是不是他們的東西。

警察：用的那麼複雜。

甲男：不是，我也沒有要複雜，我的我真的就。

警察：對啊，對啊我會這樣跟你講就是，對不對。

甲男：我知道我的我就。

警察：蛤？我們也確實，就是確實有疑問才會問啊！對不對？就是有疑問 才會問嘛！甲男：嗯。

警察：如果沒有疑問我幹嘛問。

甲男：我知道。

警察：我們也是還原事實啊！一進來你跟阿呆就在浴室，對不對？甲男：我知道，好，我相信你也知道我才剛回來而已。

警察：剛回來，我怎麼知道回來，我進來就是你們兩個在那裡，如果真的都沒有的話，就是兩個一起送啊，我也要對我自己的良心講啊，對不對，而且衝進來的時候都有錄影啊，對不對，其實我就是要你們說那個東西是誰的啊？...警察：好，我問你這個房間誰的？甲男：我跟我女朋友的。

警察：你跟你女朋友的，對不對？這個浴室誰的？誰在使用？這個浴室是配這間房間的喔！不是公共浴室喔！不是公共的衛浴喔。

甲男：我知道。

警察：對不對？甲男：我知道。

警察：我再問你，裡面有沒有裝東西？多少？甲男：我不知道。

警察：多少？甲男：裡面有東西，我不知道有多少。

警察：有東西？有什麼？甲男：應該是海洛因吧。

警察：海洛因跟什麼？還沒看喔！甲男：我真的不知道，我只知道有海洛因吧！警察：帶手套，帶手套來，這個嗎？來，戴手套，去拿手套。

這手機誰的？甲男：我的。

警察：你的手機怎麼會在這邊？甲男：那時候我進來浴室而已！警察：對啊！你剛進來浴室。

甲男：那時候那時候，門是那樣子的，我在這邊，我沒有看到。

警察：阿你帶4隻手機進來幹嘛？甲男：我剛從外面警察：你為什麼要帶四隻手機進來？要沖東西是不是？甲男：蛤？警察：要沖東西喔？甲男：沒有，我才剛從外面回來，真的。

...警察：裡面的文具誰的，那包文具，那包是甚麼啊？工具喔？怎麼會只有這些工具，要幹麻？甲男：(…不清楚…)警察：哼？甲男：拆這個啊。

警察：拆什麼?甲男：拆那個海洛因的啊。

警察：這個要拆海洛因的，你說拆把一塊一塊把他拆下來就對了?甲男：你要割啊。

警察：對呀，就把他割開來啊。

警察：工具袋，然後。

甲男：那就只是文具而已。

警察：那袋子都是大袋子。

警察：咖啡包噢，你還有在賣咖啡包噢?甲男：這真的不是我的。

警察：蛤?甲男：這真的不是我的，不然我不會，你問我，我…。

警察：那我問你嘛! 這個房間誰的嘛，這個房子也是你住的，房間還是你的房間，浴室也是只有你會用啊!警察：(…不清楚…)。

警察：對呀，誰會把東西放你這邊，對不對?警察：照合理判斷嘛，怎麼可能會有東西放在你家?警察：阿呆的?蛤蛤?誰會把東西放在別人房間的廁，而且 還別人家裡的，別人的房間的，別人的浴室的，這 些都專用的。」

此有本院勘驗筆錄1份（見本院訴字卷一第246至247、252至254、260至261、264至265頁）在卷可稽，而被告亦不否認甲男即係其本人（見本院訴字卷一第271頁），則員警於搜索過程中固然要求被告自行交出違禁物，且於主臥室浴室查獲扣案之第一、二級毒品等物時，進一步質問是否為被告所有，並對於被告所答內容多所質疑，然於對話過程中，員警並無使用任何強制力之情形，且被告神情、態度正常、對答自然等情，亦有前述本院勘驗筆錄1份可佐（見本院訴字卷一第252、259、269頁），且被告在應答時尚可爭執前述扣案之第一、二級毒品並非其所有，可見員警並未要求被告為特定之陳述，僅係為期突破被告心防，查出真實情節之偵訊技巧運用，難謂有何不正方法之行使。

再者，被告當時是否因其他在場之人無人承認，才意氣用事自白扣案第一、二級毒品為其所持有等情，僅是其個人內心動機問題，非經員警施以外力不正影響所致，仍不足以否定其自白之任意性。

況且，被告於本案之前已有施用、持有毒品之前案紀錄，此觀卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份自明，可見被告並非初次觸犯刑事法律，有相當應訊經驗，對於自白犯罪之法律效果斷無不知之理，且持有毒品屬法律嚴禁之行為，被告為具備一般智識之人，對此實難諉稱不知，苟其非扣案之第一、二級毒品之持有人，豈會自招罪責。

又據證人癸○○於本院審理時證稱其與被告係朋友關係等語（見本院訴字卷二第151頁），則被告與癸○○只具一般情誼，彼此間並非家族親屬、男女朋友或存有特殊情誼，被告何須替癸○○隱匿持有大量毒品乙事，並挺身頂替，自甘罹犯刑責，顯見被告所辯違反常情，委無可採。

⒋被告復辯稱癸○○於本案查獲後，曾對被告口頭表示說其於查獲當天就有表明扣案之第一、二級毒品是其所有等語，並提出其與癸○○之對話錄音檔及其譯文各1份為憑（見本院訴字卷一第221至223頁），進而主張扣案第一、二級毒品係癸○○所有等語。

而經本院勘驗上開對話錄音檔之後，其對話內容為：「丙男：我是你的話，你應該了解我的個性阿! 我應該也不會去講太多話，今天我卡到了來說。

丁男：所以現在講現在講這些這些也於事無補了啦!對，我在跟你講說我當天就有跟你講說我不擔啊，這些就是多的這些就是多的。

丙男：當天我就有表明東西是我們的啊! 我一開始就表明了啊!丁男：我不知道啊!丙男：那這件事情我從頭到尾都，在客廳我也都這樣講啊!丁男：有嗎?丙男：客廳白毛跟我這樣子進去講說：東西就是我女朋友在用的。

Ｄ女：所以他現在說他不擔。

丙男：我從頭到尾都是這樣講啊!並沒有把東西推給你欸。

丁男：因為當天在浴室的時候白毛就一直說：欸，東西在你的房你的浴室，不要跟我說不知道這些東西誰的，你講這個誰會信，我講過了，他講了三遍那最後最後一遍，你就說要我從我嘴把說出來這東西是我的嘛!你就說要我死嘛!齁，然後出來出來之後，後來我是不是就講說，我是不是走出來說，說這我都扛，這樣可以嗎?記不記得?丙男：那是他套話之後的事嘛！對不對。」

此有本院勘驗筆錄1份（見本院訴字卷一第269至270頁）在卷可稽，被告亦供稱丙男是癸○○，其是丁男等語（見本院訴字卷一第271頁），核與被告所提前述譯文內容大致相符。

然據證人癸○○於本院審理時證稱：伊知道前述對話內容，是伊跟被告事先錄製的，被告那時候帶了3個人叫伊過去，一開始伊是說辛○○有在施用，被告認為叫辛○○分擔一些罪責，被告說反正辛○○都進去關了，就叫伊預製那段錄音，本來是說到時候作為呈堂證據，錄音內容伊也知道，伊也是配合唸的，但事實並不是這樣，伊在錄音中雖提及「當天我就有表明東西是我們的啊」，但並無此事，這是預先套好的，事實上這些毒品是被告的等語（見本院訴字卷二第147至148頁），則前述被告與癸○○之對話錄音內容是否屬實，不無可疑。

況且，觀諸前述錄音內容，亦與證人癸○○於警詢時證稱：扣案之第一、二級毒品均係被告所有等語（見偵36515卷第33頁），互有矛盾，苟依前述錄音內容所載癸○○已在查獲當時就有表明毒品是他的，又豈會在警察局製作筆錄時反而證稱扣案之第一、二級毒品係被告所有，另為完全相反之表示。

此外，據證人子○○、甲○○、丁○○、乙○○、戊○○、庚○○等人於本院審理時皆明確證稱：癸○○並無向員警表示毒品是他的等語（見本院訴字卷二第248、252、256、260、264、270頁），可見癸○○於前開錄音內容所述情節，殊屬可疑，是被告所提前開錄音光碟及譯文內容，均不足以採為被告有利認定之依據，被告前述主張自非有理。

㈤、據上，綜觀被告之歷次陳述，本院認為被告於警詢、偵查中所為不利於己之陳述，與本案查獲經過及扣得本案第一、二級毒品之情形相符，應屬實在。

而被告於本院中之供述，不僅歧異，並與卷內所存證據不合，難信為真實，足認其前開所述係屬事後迴避之詞，不能採信。

從而，被告確實持有如附表一編號1至5所示第一、二級毒品，且第一級毒品純質淨重已達10公克以上、第二級毒品純質淨重已達20公克以上。

本案被告持有扣案之第一、二級毒品，且純質淨重各達法定重量之犯行，事證已臻明確，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按海洛因及大麻、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款列管之第一級及第二級毒品，非經許可，不得持有。

而扣案之如附表一編號1至5所示之物經送鑑驗後，鑑定結果各如附表一編號1至5「鑑定結果」欄所示，分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、大麻之成分，且第一級毒品純質淨重達10公克以上、第二級毒品純質淨重達20公克以上。

又被告同時持有如附表一編號1、5所示之兩種第二級毒品，亦應認被告係基於單一持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，其所為單一持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，進而侵害單一國民健康法益，亦不因持有不同種類之同級毒品，而分別論罪，故應論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上之單純一罪。

是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

再則，被告基於單一持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，自其前述取得第一級毒品、第二級毒品時起至經警查獲時止，僅有一個持有行為，且罪名同一，各應為繼續犯之單純一罪。

被告以一持有行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪論處。

至公訴意旨對於被告前述持有第二級毒品純質淨重20公克以上行為，漏未論及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪名，而就其持有、施用甲基安非他命部分，論以施用第二級毒品罪，且其持有甲基安非他命為其施用甲基安非他命所吸收而不另論罪，並就其持有大麻部分，論以持有第二級毒品罪等節，均有未洽；

然公訴意旨已載明警方於本案居所扣得如附表一編號1、5所示之物，且檢察官業於本院審理時補充更正被告此部分犯行構成毒品危害防制條例第11條第4項之罪（見本院訴字卷二第223至225頁），本院於準備程序及審理時亦告知前開罪名（見本院審訴卷第93頁；

本院訴字卷一第76、140、241頁；

本院訴字卷二第140、232頁），對其防禦權之行使已無影響，爰依法變更起訴法條，併此敘明。

㈡、按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。

但假釋期滿逾3年者，不在此限，刑法第78條第1項定有明文。

次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第47條第1項所明定。

而所謂「受徒刑之執行完畢」，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，倘假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，而經撤銷假釋者，仍須執行原殘餘刑期，不能認為徒刑已執行完畢。

倘被告並非累犯，事實審法院於判決時誤認係累犯，而依刑法第47條第1項規定加重其刑者，當然為違背法令，而此項違背法令致適用法令違誤而顯然影響於判決之結果，且不利於被告，自得據為非常上訴之原因（最高法院110年度台非字第225號判決意旨參照）。

查被告曾因：㈠施用毒品案件，經本院以97年度訴字第2490號判決判處應執行有期徒刑1年4月確定；

㈡違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以97年度訴字第3052號判決判處有期徒刑3年2月，經臺灣高等法院（下稱高院）以98年度上訴字第443號判決駁回上訴，再經最高法院以98年度台上字第2024號判決駁回上訴確定；

㈢轉讓毒品案件，經本院以97年度訴字第3607號判決判處有期徒刑2年6月，再經高院以97年度上訴字第5698號判決駁回上訴，又經最高法院以98年度台上字第5855號判決駁回上訴確定；

㈣施用毒品案件，經本院以97年度訴字第3733號判決判處應執行有期徒刑1年確定；

㈤販賣毒品案件，經本院以98年度訴字第2657號判決判處有期徒刑4年2月，上訴後經高院以99年度上訴字第569號判決判處有期徒刑4年，嗣經最高法院以99年度台上字第6536號判決駁回上訴確定。

其後，上揭㈠至㈤所示罪刑，再經高院以99年度聲字第3468號裁定定其應執行有期徒刑11年6月確定，於97年11月14日入監執行，於105年3月16日假釋出監，假釋期間付保護管束，保護管束期間至108年10月13日期滿等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，然被告前揭假釋業經撤銷，應執行殘刑有期徒刑3年6月27日一節，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，是被告前揭假釋既遭撤銷，依刑法第79條第1項但書規定，即不能逕認前開應執行之有期徒刑11年6月業已執行完畢，揆諸前揭最高法院判決意旨，被告於本案之犯行允宜不認定構成累犯，附此敘明。

㈢、爰審酌被告曾因毒品案件而遭法院判處罪刑之前案紀錄，素行已屬不佳，既明知海洛因、甲基安非他命、大麻各係毒品危害防制條例列管之第一級及第二級毒品，仍無視政府禁令，猶無故持有前述毒品，雖未因此流出在外毒害他人，但因所持有之第一級、第二級毒品純質淨重分別高達145.72公克、217.41公克，數量甚鉅，對於各項毒品犯罪所可能衍生社會秩序之危害或個人法益之侵害，實有潛在危險，有高度之非難性；

況被告於本院審理時，改口否認持有犯行，飾詞卸責，犯後態度不佳；

兼衡被告自述其國小畢業之智識程度、從事漁業之收入及其家人需其扶養之家庭經濟生活狀況（見本院訴字卷二第281頁），暨其犯罪動機、目的、手段及持有如附表一編號1至5所示第一、二級毒品之期間，並參以公訴意旨請求從重量刑之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。

貳、沒收部分：

一、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

查扣案如附表一編號1至5所示之物經送驗後，鑑定結果如附表一編號1至5「鑑定結果」欄所示，分別檢出含有第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻、甲基安非他命成分，此有附表一編號1至5「鑑定書」欄所示鑑定書各1份附卷可佐，堪認確屬第一級、第二級毒品無訛，是上開扣案物核屬違禁物，應依上開毒品危害防制條例規定，宣告沒收銷燬之。

至裝盛上開毒品之外包裝，因依此等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著之外包裝袋析離，亦無析離之實益與必要，故應將之一體視為毒品，同依毒品危害防制條例之前述規定，宣告沒收銷燬之。

至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄，毋庸再予宣告沒收銷燬，附此敘明。

二、次按毒品危害防制條例第11條第5項規定業於109年1月15日修正，於同年7月15日施行，修正前該條例第11條第5項規定「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」

，修正後同條第5項則規定：「持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。」

，將構成刑罰之持有第三級毒品標準由原本之「純質淨重20公克以上」降低為「純質淨重5公克以上」，法定刑則由原本之「3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」，降低為「2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金」。

查被告所持有如附表一編號6所示之物經送鑑驗後，鑑定結果如附表一編號6「鑑定結果」欄所示，確檢出含有第三級毒品愷他命成分，然其驗餘淨重僅3.47公克，縱未鑑驗純質淨重，亦顯不足以達前述法定重量，無論依修正前後之前述規定，均未符合犯罪構成要件。

是被告持有如附表一編號6所示第三級毒品部分，僅屬依同條例第18條第1項後段之沒入銷燬問題，爰不於本案宣告沒收。

乙、不另為公訴不受理（即被訴施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分）：

壹、公訴暨補充理由意旨略稱：被告基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於108年11月17日下午5時許，在本案居所內，分別自其持有之前述第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命中取出數量不詳之部分，先以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，再用火燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用甲基安非他命1次；

之後再以將海洛因摻入香菸內燃燒吸食之方式，施用海洛因1次，因認被告分別涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級、同條第2項之施用第二級毒品等罪嫌，並各為前述持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收等語。

貳、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。

此所稱起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。

又同條規範起訴程序違背規定之情形，第1款係概括規定，其餘為列舉規定，其中第3款、第5款有屬檢察官「起訴後」始發生情事變更事由，致法院不能為實體判決之情形。

基於相同解釋，第1款「起訴之程序違背規定」，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之（最高法院刑事大法庭109年度台抗大字第1771號裁定意旨參照）。

參、次按「犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月」、「觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；

認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。

但最長不得逾1年」，毒品危害防制條例第20條第1、2項分別定有明文。

又毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公布、於同年7月15日生效施行，其中第20條第3項規定修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」

，第23條第2項規定則修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」

；

並增訂第35條之1：「毒品危害防制條例108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。

二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。

三、判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定」。

而上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。

肆、復按毒品危害防制條例第35條之1第2款規定，係仿87年5月20日修正施行之第35條所增訂，然斯時毒品危害防制條例對施用毒品者戒癮治療處遇方式僅有「觀察、勒戒或強制戒治」一途，與之後歷次修法已得為多元處遇，誠難相提並論，適用上自應與時俱進，且該條文第2款前段所稱「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，旨在規範修正施行前已繫屬於法院之是類案件，法院應按其訴訟程序進行程度，適用修正後相關規定為審認，並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒。

則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，俾檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬「依修正後規定處理」之範疇。

至於立法理由究非法律條文，且所載由法院依職權為觀察、勒戒之裁定，僅止於謀求程序之經濟，並未兼顧被告得獲多元處遇之權益保障，宜解釋為例示說明，無從執此逕謂立法者有意排除其他修正後規定之適用。

準此，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理之判決，依憑法條文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為求彈性適用，以期兼容並蓄，俾於程序經濟及被告利益間取得平衡，復衡以毒品危害防制條例為防制毒品危害，維護國民身心健康之立法目的，暨本次擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院就此類橫跨新舊法案件（少年保護事件除外），自得斟酌個案情形，擇一適用。

因此，毒品危害防制條例第35條之1第2款前段所稱「依修正後規定處理」，就本次再犯第10條之罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用，此有前述最高法院刑事大法庭109年度台抗大字第1771號裁定意旨可參。

伍、經查：

一、公訴意旨認被告於前述時、地，先後為本案施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之犯行，而其行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項及第35條之1等規定，均於109年7月15日施行，且本案於109年5月5日（即前述條文修正施行前）即已繫屬於本院，此有新北地檢署109年5月5日壬○○德致108偵36515字第1090039741號函上本院收狀戳章（見本院審訴卷第7頁）在卷可參，並於新法修正施行後尚在審判中，是依前述毒品危害防制條例第35條之1規定，本案應適用109年7月15日修正施行後之毒品危害防制條例規定處理。

二、查被告曾因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第384號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以95年度毒聲字第1664號裁定，令入戒治處所施以強制戒治，至96年7月23日停止戒治出所，並經新北地檢署檢察官以96年度戒毒偵字第406號為不起訴處分確定；

其後雖曾多次犯施用毒品罪，並經法院依法判處罪刑後執行，但於被告所為本案施用海洛因、甲基安非他命之犯行前，未再接受觀察、勒戒或強制戒治等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份為憑，被告前揭犯行距其最近一次因施用毒品經強制戒治執行完畢日（即96年7月23日）顯已逾3年。

從而，揆諸前揭說明，被告前經強制戒治執行完畢後，係於3年後再犯本案施用第一級、第二級毒品犯行，與前述修正後第23條第2項「3年後再犯」之規定相符，依第35條之1第2款前段規定，應適用修正後規定，由檢察官視個案情形，具體裁量決定是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，非得由檢察官逕予起訴。

本案檢察官未及審酌有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予起訴，對被告權益影響重大，已有起訴程序違背規定之情事，而與法定起訴程序不合，但公訴意旨認為被告此部分犯行，與被告前揭論罪科刑之持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行部分，皆有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為公訴不受理之諭知，附此敘明。

至於被告另因施用毒品案件，經本院以109年度毒聲字第333號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以110年度毒聲字第2032號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣抗告後，再經高院以110年度毒抗字第1490號裁定駁回抗告而確定，現於法務部○○○○○○○○強制戒治中等節，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可查，被告既已因前案送戒治處所執行強制戒治中，其於執行前所為本案施用海洛因、甲基安非他命犯行，應為該次強制戒治執行效力所及，檢察官就此情形應予注意，於此敘明。

陸、沒收部分：

一、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

刑法第38條第2項定有明文。

次按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；

違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；

刑法第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，刑法第40條亦定有明文。

故依現行刑法關於沒收之規定，已具有獨立法律效果，而非僅屬從刑之性質。

於被告應諭知不受理判決之情形，縱未能訴追犯罪行為人之犯罪或判決有罪，對違禁物或供被告犯罪所用之物，仍有於判決中併宣告沒收（銷燬）之適用。

而本案公訴意旨復已載明聲請沒收附表二編號1至7所示扣案物品之旨，本院自得予以審酌。

二、查附表二編號1至7所示扣案物品，雖均係被告所有，固據被告自承在卷（見偵36515卷第19、177頁），然是否供其施用前述第一級毒品或第二級毒品之用，被告並未為肯認之表示，且依卷內事證，亦乏積極證據可資證明，是此等扣案物是否屬被告犯前述施用第一級、第二級毒品等罪所用之物，實非無疑，復非違禁物，是依「不利益應為有利於被告」之原則，均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。

本案經檢察官己○○提起公訴，檢察官高智美、程彥凱、游淑惟、鄭心慈到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第十五庭 審判長法 官 黃湘瑩

法 官 游涵歆

法 官 梁世樺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應10述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾翊凱
中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條第3、4項
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附表一
編號 扣案物名稱及數量 鑑定結果 鑑定書 沒收（銷燬） 1 含第二級毒品甲基安非他命成分之白色晶體共13包（即新北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號1至3、5至7、20） ㈠、拉曼光譜分析法：均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應。
㈡、氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法： ⒈驗前總毛重230.03公克（包裝總重約8.18公克），驗前總淨重約221.85公克。
⒉隨機抽取編號A1鑑定： ⑴淨重214.13公克、驗餘淨重214公克。
⑵檢出第二級毒品甲基安非他命成分。
⑶純度約98％。
⒊依據抽測純度值，推估編號A1至A13均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約217.41公克。
內政部警政署刑事警察局109年2月24日刑鑑字第1088017803號鑑定書（見新北地檢署108年度偵字第36515號卷第207至208頁） 應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。
2 含第一級毒品海洛因成分之白色粉末2包（即新北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號4、18） ㈠、合計淨重10.47公克、驗餘淨重10.32公克（空包裝總重2.54公克）、純度4.3％、純質淨重0.45公克。
㈡、均含第一級毒品海洛因成分。
法務部調查局濫用藥物實驗室108年12月27日調科壹字第10823027010號鑑定書（見新北地檢署108年度偵字第36515號卷第191頁） 應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。
3 含第一級毒品海洛因成分之粉塊狀物品5包（即新北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號14、16、17、19、21） ㈠、合計淨重7.62公克、驗餘淨重7.60公克（空包裝總重3.26公克）、純度79.09％、純質淨重6.03公克。
㈡、均含第一級毒品海洛因成分。
法務部調查局濫用藥物實驗室108年12月27日調科壹字第10823027010號鑑定書（見新北地檢署108年度偵字第36515號卷第191頁） 應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。
4 含第一級毒品海洛因成分之碎塊狀物品7包（即新北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號8至13、22） ㈠、合計淨重159.99公克、驗餘淨重159.95公克（空包裝總重11.56公克）、純度87.03％、純質淨重139.24公克。
㈡、均含第一級毒品海洛因成分。
法務部調查局濫用藥物實驗室108年12月27日調科壹字第10823027010號鑑定書（見新北地檢署108年度偵字第36515號卷第191頁） 應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。
5 含第二級毒品大麻成分之煙草1包（即新北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號15、法務部調查局濫用藥物實驗室編號15-1） ㈠、淨重0.40公克、驗餘淨重0.38公克（空包裝重0.24公克）。
㈡、含第二級毒品大麻成分。
法務部調查局濫用藥物實驗室108年12月27日調科壹字第10823027010號鑑定書（見新北地檢署108年度偵字第36515號卷第191頁） 應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。
6 含第三級毒品愷他命成分之米黃色粉末1包（即新北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號15、即法務部調查局濫用藥物實驗室編號15-2） ㈠、淨重3.51公克、驗餘淨重3.47公克（空包裝重0.23公克）。
㈡、含第三級毒品愷他命成分。
法務部調查局濫用藥物實驗室108年12月27日調科壹字第10823027010號鑑定書（見新北地檢署108年度偵字第36515號卷第191頁） 不予宣告沒收。
備註： 一、上開編號1所示扣案物7包（即新北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號1至3、5至7、20），經內政部警政署刑事警察局檢視其中1包內含7小包，並分別予以編號A1至A13（見上開編號1鑑定書之「鑑定結果」欄一所載）。
二、據法務部調查局110年10月8日調科壹字第11003309390號函覆說明，上開編號3鑑定書之「鑑定結果」欄二所載「原編號14,16,17,21,29」，其中「29」部分應屬誤植，應更正為「原編號14,16,17,19,21」（見本院訴字卷二第103頁）。
三、據新北市政府警察局刑事警察大隊109年4月1日新北警刑毒緝字第1094536141號函覆說明，扣押物品目錄表編號15所示「海洛因1包」經檢視及比對證物相片發現，該編號15夾鍊袋內含物因遭透明塑膠袋及保鮮膜等物品包覆，於送驗後才由法務部調查局濫用藥物實驗室人員拆封鑑驗為1包大麻煙草、1包愷他命，並分別編號為15-1、15-2，故總數量為16包，與原法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗結果相符（見新北地檢署108年度偵字第36515卷第227至228頁）。
四、據「鑑定書」欄所示鑑定書備考欄所載：「一、本案獲案毒品表登載送驗檢品數量15包（按即如新北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號4、8至19、21、22），毛重202.6公克，拆封檢視實際為16包，稱得毛重199.82公克。
二、純質淨重係淨重乘以純度計算所得，合計本案海洛因純質淨重145.72公克。」
五、編號2至4所示本案海洛因之驗餘淨重，合計177.87公克。
附表二
編號 扣案物名稱及數量 沒收 1 吸食器3組 不予宣告沒收 2 電子磅秤2台 不予宣告沒收 3 分裝袋（150個）1包 不予宣告沒收 4 Apple廠牌、IPhone 7型號之黑色手機1支 不予宣告沒收 5 Apple廠牌、IPhone 8 Plus型號之黑色手機1支 不予宣告沒收 6 Apple廠牌、IPhone 6 Plus型號之金色手機1支 不予宣告沒收 7 Apple廠牌、IPhone 7 Plus型號之黑色手機1支 不予宣告沒收