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臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第795號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 許佑剛
選任辯護人 丁聖哲律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第14646 號），本院判決如下：
主 文
許佑剛販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。
扣案如附表壹所示之物均沒收。
事 實
一、許佑剛明知氯乙基卡西酮、硝甲西泮、愷他命、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮均係毒品危害防制條例第2條所列管之第三級毒品、硝西泮係毒品危害防制條例第2條所列管之第四級毒品，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，先於民國108 年6 月間，在臺北市○○區○○○路○○○○○○○○○○○○○○○號「阿文」之人以新臺幣（下同）10萬元之代價，購買100 公克之第三級毒品愷他命及含有第三級毒品氯乙基卡西酮、硝甲西泮、愷他命、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、第四級毒品硝西泮之毒品咖啡包共150 包後，再於108年9 月18日下午3 時15分許，透過微信以暱稱「保羅」聯繫真實姓名年籍不詳，暱稱「Fei 菲叫妹找我」之人，達成以4,500 元之價格販賣3 公克第三級毒品愷他命之合意。
嗣於同日下午3 時30分許，在其位於新北市○○區○○○道0 段00號14樓居所，為警持臺灣士林地方法院核發之搜索票執行搜索而不遂，並分別於許佑剛之上開遭搜索之居所、自小客車內及許佑剛之身上，分別扣得附表壹、貳所示之物，並經警調閱其手機後，方查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣士林地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定事實之理由與依據：訊據被告許佑剛就上開事實於本院審理時均坦承不諱，並有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、內政部警政署刑事警察局108 年12月6 日刑鑑字第1088002610號鑑定書、被告與暱稱「Fei 菲叫妹找我」通訊軟體之對話內容翻拍照片在卷可查（見臺灣士林地方檢察署108 年度偵字第13707 號卷，下稱士檢卷，第31至37、41至45、49至53、83至90、159 至161 頁、臺灣新北地方檢察署109 年度偵字第14646 號卷，下稱偵查卷，第15至17頁），堪認被告之自白應與事實相符，足以採信。
本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項業於109 年1 月15日修正公布，並自公布後6 個月生效施行。
修正後毒品危害防制條例第4條第3項將法定刑提高。
另同條例第17條第2項則修正為「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」
明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，經比較新舊法之結果，修正後規定未較有利於被告；
而以修正前規定較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，即應適用109 年1 月15日修正公布前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定處斷。
(二)按修正前毒品危害防制條例第4條第1項至第4項規定「販賣毒品」罪之成立要件，僅限於「銷售賣出」之行為已完成始足該當，已經司法院著有釋字第792號解釋。
是以營利為目的，而購入毒品，倘未有「銷售」之行為，即無販賣之可言，自無涉販賣毒品既遂或未遂之問題。
僅得依取得毒品時之主觀犯意區別，分別成立毒品危害防制條例第5條之意圖販賣而持有，或第11條持有毒品罪責（最高法院109年度台上字第3563號判決意旨可資參照）。
被告上開意圖販賣營利而販入第三級毒品後，已與暱稱「Fei菲叫妹找我」之人達成販賣第三級毒品愷他命之合意，而已有「銷售」之行為，據此，核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
被告販賣第三級毒品愷他命前，意圖販賣而持有第三、四級毒品部分，均為販賣之高度行為所吸收，均不論罪。
(三)刑之減輕：1.被告販賣第三級毒品未遂部分，於本院審理中自白犯行（見本院卷第142 頁），被告於偵查中雖未就其已與暱稱「Fei菲叫妹找我」之人達成販賣第三級毒品愷他命之合意部分，自白犯罪，然觀諸卷內事證，被告與暱稱「Fei 菲叫妹找我」之人之對話紀錄，係於109 年5 月25日由新北市政府警察局刑事警察大隊函送臺灣新北地方檢察署，並於109 年6 月2 日由承辦之檢察官收受，此有新北市政府警察局刑事警察大隊109 年5 月25日新北警刑科字第1094545192號函及檢附之對話紀錄、臺灣新北地方檢察署收文戳章在卷可查（見偵查卷第13至17頁）。
而本件臺灣新北地方檢察署檢察官最後一次訊問被告之時間為109 年5 月14日（見偵查卷第63頁），亦即臺灣新北地方檢察署檢察官於109 年5 月14日訊問被告後，方知悉被告有與暱稱「Fei 菲叫妹找我」之人達成販賣第三級毒品愷他命之合意，然臺灣新北地方檢察署檢察官並未對此訊問被告，而據以提起公訴，未給被告自白之機會，故被告於本院審理時自白，仍應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。
2.被告已著手於犯罪行為之實行，因交易前為警搜索而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並遞減之。
3.被告雖主張有供出其毒品來源為黃永濬云云，惟查，被告於警詢時供稱其毒品來源為「小東」（見士檢卷第16頁），於檢察官偵訊時供稱毒品來源為「阿文」（見偵查卷第67頁），於本院審理時又改稱毒品來源為黃永濬，則其供述不一，真實性已然有疑。
再者，本院依被告所請由警調查本件被告毒品來源是否為黃永濬，經函覆以：黃永濬於109 年9 月1日因詐欺案件經警拘提到案，稱與許佑剛有毒品糾紛，曾向許佑剛購買愷他命而積欠約10萬元未付，故遭許佑剛挾怨報復等語，此有新北市政府警察局刑事警察大隊109 年10月27日新北警刑科字第1094573083號函及檢附之黃永濬之警詢筆錄在卷可查（見本院卷第101 至109 頁）。
基此，被告所指稱之毒品上游黃永濬既供稱與被告具有金錢糾紛，而本件除被告供述不一之指述外，未有其他事證足認被告所辯為真，本件自無因被告之指述而查獲其毒品來源，而有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，附此說明。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；
惟念被告於本院審理中始終坦承犯行、本案販賣毒品之數量及如販賣成功之獲利非高，並兼衡被告之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參、智識程度、生活狀況（見本院卷第243 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：
(一)扣案如附表壹編號一所示之物，為被告所有，且為供被告本件犯罪所用之物，業據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第139 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
(二)扣案如附表壹編號二至八所示之物，為被告為本件犯行後遭查獲之第三、四級毒品，性質上均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。
至鑑驗用罄之毒品，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收。
(三)另附表貳所示之物均查無與本案具有關連性之證據，爰均不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許慈儀偵查起訴，由檢察官盧祐涵到庭執行公訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
刑事第十九庭 審判長法 官 詹蕙嘉
法 官 蕭淳元
法 官 許菁樺
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) 。
書記官 吳育嫻
中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表壹】
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│編號│扣案物 │備註 │
├──┼─────────────────┼─────────────────┤
│ 一 │SamSung 手機1 支（含門號0000000000│被告遭搜索之居所扣得，被告所有，供│
│ │號SIM 卡1 張） │本件犯行所用之物 │
├──┼─────────────────┼─────────────────┤
│ 二 │STAR毒咖啡包共78包（驗前淨重共640.│被告遭搜索之居所扣得，檢出第三級毒│
│ │82公克，驗餘淨重共639.19公克，氯乙│品氯乙基卡西酮、硝甲西泮、愷他命、│
│ │基卡西酮純質淨重共12.81 公克） │甲苯基乙基胺戊酮 │
├──┼─────────────────┼─────────────────┤
│ 三 │ORANGE JUICE毒咖啡包共11包（驗前淨│被告遭搜索之居所扣得，檢出第三級毒│
│ │重共68.05 公克，驗餘淨重共66.5公克│品氯乙基卡西酮、硝甲西泮、愷他命、│
│ │，氯乙基卡西酮純質淨重共1.36公克）│甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯│
│ │ │基乙基胺戊酮、第四級毒品硝西泮 │
├──┼─────────────────┼─────────────────┤
│ 四 │小惡魔彩色毒咖啡包共9 包（驗前淨重│被告遭搜索之居所扣得，檢出第三級毒│
│ │共57.84 公克，驗餘淨重共56.37 公克│品氯乙基卡西酮、硝甲西泮、甲苯基乙│
│ │，甲苯基乙基胺戊酮純質淨重共0.57公│基胺戊酮 │
│ │克，氯乙基卡西酮純質淨重共1.73公克│ │
│ │） │ │
├──┼─────────────────┼─────────────────┤
│ 五 │不明粉末（毛重10.04公克） │被告遭搜索之居所扣得，檢出第三級毒│
│ │ │品愷他命，編號五、六、七、八，驗前│
│ │ │淨重共60.07 公克，驗餘淨重共59.76 │
│ │ │公克，純質淨重共58.86公克 │
├──┼─────────────────┼─────────────────┤
│ 六 │不明粉末（毛重8.26公克） │被告遭搜索之居所扣得，檢出第三級毒│
│ │ │品愷他命，編號五、六、七、八，驗前│
│ │ │淨重共60.07 公克，驗餘淨重共59.76 │
│ │ │公克，純質淨重共58.86公克 │
├──┼─────────────────┼─────────────────┤
│ 七 │不明粉末（毛重40.54公克） │被告遭搜索之居所扣得，檢出第三級毒│
│ │ │品愷他命，編號五、六、七、八，驗前│
│ │ │淨重共60.07 公克，驗餘淨重共59.76 │
│ │ │公克純質淨重共58.86公克， │
├──┼─────────────────┼─────────────────┤
│ 八 │不明粉末（毛重3公克） │被告入所前搜身所扣得，檢出第三級毒│
│ │ │品愷他命，編號五、六、七、八，驗前│
│ │ │淨重共60.07 公克，驗餘淨重共59.76 │
│ │ │公克，純質淨重共58.86公克 │
└──┴─────────────────┴─────────────────┘
【附表貳】
┌──┬─────────────────┬─────────────────┐
│編號│扣案物 │備註 │
├──┼─────────────────┼─────────────────┤
│ 一 │SamSung 手機1 支（含門號0000000000│被告遭搜索之居所扣得，但查無與本案│
│ │號SIM 卡1 張） │具有關連性之證據 │
├──┼─────────────────┼─────────────────┤
│ 二 │電子磅秤1台 │被告遭搜索之居所扣得，但查無與本案│
│ │ │具有關連性之證據 │
├──┼─────────────────┼─────────────────┤
│ 三 │空分裝袋30個 │被告遭搜索之居所扣得，但查無與本案│
│ │ │具有關連性之證據 │
├──┼─────────────────┼─────────────────┤
│ 四 │不明粉末（毛重76.14公克） │被告遭搜索之居所扣得，檢出非毒品成│
│ │ │分，但查無與本案具有關連性之證據 │
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│ 五 │IPHONE 5S 手機1 支（含網卡1 張） │被告之車輛上扣得，但查無與本案具有│
│ │ │關連性之證據 │
├──┼─────────────────┼─────────────────┤
│ 六 │新臺幣4 萬7,000元 │被告之車輛上扣得，但查無與本案具有│
│ │ │關連性之證據 │
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