臺灣新北地方法院刑事-PCDM,109,訴,987,20210114,1

臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第987號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 謝智弘




選任辯護人 彭彥植律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第27449、27856號），本院判決如下：

主 文

謝智弘販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。

緩刑參年，緩刑期間付保護管束，應接受捌小時之法治教育課程，並應向公庫支付新臺幣陸萬元。

扣案之I Phone X手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；

未扣案犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、謝智弘明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，依法均不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國109年5月19日晚上，先持其所有I PHONE X廠牌、門號0000000000號行動電話在新北市三重區集美街附近連接網路上messenger，並與陳昱瑋聯繫，雙方約定由謝智弘以新臺幣（下同）1萬8,000元之代價，販賣第三級毒品愷他命10公克予陳昱瑋後，謝智弘於109年5月20日凌晨3時6分許，在新北市三重區集美街89巷內，將10公克之愷他命交付予陳昱瑋，再由陳昱瑋當場先交付現金1萬2,000元予謝智弘（尚欠6,000元），謝智弘即以此方式，販賣第三級毒品愷他命予陳昱瑋1次。

嗣於109年7月16日下午5時許，新北市政府警察局土城分局（下稱土城分局）員警持本院法官核發之搜索票，前往謝智弘位在新北市三重區新北市○○區○○路0段000巷0弄0號3樓居所實施搜索，當場扣得I PHONE X手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、電子磅秤1台及現金2萬元。

二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而檢察官、被告及其辯護人對本院準備程序期日提示之卷證，均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第57頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。

二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序期日均同意其等證據能力（見本院卷第57頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告謝智弘於偵查及本院審理中均坦承不諱（見新北地檢署109年度偵字第27449號卷，下稱偵字卷第275至281頁、本院卷第102頁），核與證人陳昱瑋於警詢及偵查中具結證述之情節相符（見偵字卷第21至27、35至40頁），並有被告與證人陳昱瑋之Messenger通訊軟體對話紀錄截圖、監視器錄影畫面翻拍照片共10張、和雲行動服務股份有限公司汽車出租單、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院109年聲搜字第1208號搜索票各1份在卷可稽（見偵字卷第47至53、57至65頁），復有扣案之手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

而販賣毒品罪所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要（最高法院97年度台上字第4862號判決意旨參照）。

況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足（最高法院101年度台上字第180號判決意旨參照）。

經查，被告於本院準備程序及審理中坦承：本次販賣愷他命毒品給陳昱瑋獲利約3000至5000元之4000元左右等語（見本院卷第56、103頁），是其確已承認有販賣毒品以牟利之意圖，且本院審酌被告於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品為檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，且被告與證人陳昱瑋之間，並非至親或有何特殊關係，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而犯重罪之風險，無償交付毒品予他人，故堪認被告就本案毒品交易，主觀上均有營利意圖甚明。

三、綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、新舊法比較：

（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項等規定，業於109年1月15日總統華總一義字第00000000000號令修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日施行，自有新舊法之適用問題。

又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨）。

（二）查被告犯本件販賣第三級毒品犯行後，毒品危害防制條例第4條第3項之構成要件固未修正，但關於法定刑部分，修正前原規定「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」

，亦即修正後毒品危害防制條例第4條第3項之併科罰金刑有所提高，對被告較為不利。

修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是修正後毒品危害防制條例第17條第2項有關符合自白減刑之規定較修正前為嚴格，難認有利於被告。

（三）從而，綜合比較修正公布施行前、後之毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項等相關規定，以整體觀之，新修正之規定既未較有利於被告，本於統一性及整體性原則，爰一體適用被告行為時即109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例規定。

二、按愷他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。

核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

被告販賣愷他命前，持有毒品愷他命之低度行為，應為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

三、次按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。

但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。

其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白，且應以被告於偵查及審判中均有自白為已足，至其於偵查、審判中歷次之陳述是否均為自白，並非所問（最高法院100年度台上字第3692號、第3878號判決意旨參照）。

查被告就其所犯販賣第三級毒品罪，於偵查及本院審理中均坦承不諱，為認罪之表示（見偵字卷第277頁、本院卷第56頁），使本案得以快速審結，節省司法資源，故被告就上開犯行應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

四、再按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員，因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

申言之，必須行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的確實相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行而言（最高法院109年度台上字第1369號判決意旨參照）。

經查，被告雖於警詢時供稱其販賣之愷他命毒品來源為名為「謝尚穎」（微信暱稱劉以豪）之人，並由綽號「十方哥」之男子出面進行毒品交易，然其未能具體提供與「謝尚穎」就本次販售予證人陳昱瑋之毒品部分之交易時間、地點，亦無法提供「十方」之男子年籍資料及聯絡方式，以致無法查獲「謝尚穎」之人等予以佐證，故未查獲被告供述之毒品上游等節，此有上開新北市政府警察局土城分局109年10月30日新北警土刑字第1093731983號函文1份、本院公務電話紀錄2紙在卷可參（見本院卷第75、91、93頁），故被告本案所犯自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕或免除其刑。

五、另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

查被告販賣第三級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，行為固屬不該，然本案被告遭查獲販賣第三級毒品之對象僅1人、次數為1次，交易數量、金額非鉅，應屬小額零星販賣，而依其所述，僅獲得約4000元利潤等語（見本院卷第56頁），與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，未能與販毒之大盤、中盤相提並論，對於他人及國家社會侵害之程度尚非極為重大，以其具體犯罪情節、主觀惡性，復審酌被告行為時甫滿20歲，尚屬年輕識淺，涉世未深，而其所犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金，經本院依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定就其犯行罪減輕其刑所得量處最低度刑（有期徒刑3年6月）予以比例權衡後，認有情輕法重，於客觀上足以引起一般人之同情，按上說明，為期符合罪刑相當及刑罰公平比例原則，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。

六、爰審酌被告明知毒品危害防制條例所管制之第三級毒品愷他命使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，仍販賣第三級毒品供他人施用之行為，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，所為殊值非難；

惟念及被告本件販賣第三級毒品之行為次數1次、實際交易對象為1人、毒品數量非鉅，且行為時甫滿20歲，於偵查及法院審理時均坦承犯行之犯罪後態度，兼衡被告於本案之前，未曾因故意犯罪而經法院論罪科刑，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第13頁），素行堪稱良善，兼衡其教育程度為高職肄業、未婚、自稱現從事冷氣學徒之家庭生活、經濟狀況以及犯罪動機、目的、手段、情節與造成之危害程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。

七、又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，本院審酌其於本院準備程序及審理時均坦承犯行，案發後迄今並無其他犯罪前科紀錄，且行為時年僅20歲，被告並於本院審理中提出目前工作之在職證明書（見本院卷第113頁），足見其目前已有正當職業，堪認被告應具悔悟之意，經此偵、審程序之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知被告緩刑3年。

此外，斟酌被告所犯販賣毒品罪屬對社會危害性重大之犯罪行為，為使其確實心生警惕、預防再犯，實有科予一定負擔之必要，乃再依刑法第74條第2項第4款、第8款之規定，命被告應於緩刑期間內，向公庫支付6萬元及接受8小時之法治教育課程，以收矯正被告及社會防衛之效，並依刑法第93條第1項第2款規定同時諭知被告於緩刑期間付保護管束。

倘其有違反上開所定負擔且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。

八、沒收：

(一)本案扣得之I Phone X手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告所有，為其販賣第三級毒品過程中，持以聯繫毒品交易事宜所用之物，業經被告於本院準備程序中供述明確（見本院卷第56頁），並有前揭被告與證人陳昱瑋之Messenger通訊軟體對話紀錄截圖1份在卷可佐，堪認扣案之行動電話1支（含SIM卡），為被告犯本案販賣第三級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收。

(二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

經查，被告販賣第三級毒品愷他命予證人陳昱瑋，證人陳昱瑋雖尚積欠6000元，惟證人陳昱瑋已先當場給付1萬2000元作為本次毒品交易代價之一，故被告本案犯行實際獲有犯罪所得1萬2000元，應堪認定，是上開被告之犯罪所得雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(三)至扣案之現金2萬元、電子磅秤1台，雖屬被告所有，惟與本案販賣毒品犯行無涉，業據被告到庭供陳明確（見本院卷第56頁），此部分爰均不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官楊唯宏提起公訴，檢察官黃明絹到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
刑事第十六庭審判長 法 官 黃 湘 瑩

法 官 游 涵 歆

法 官 呂 超 群
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 蔚 然
中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。