臺灣新北地方法院刑事-PCDM,110,訴,732,20220810,3

臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第732號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 連德民




選任辯護人 黃祿芳律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第13332號），本院判決如下：

主 文

甲○○販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年捌月。

扣案之含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、第四級毒品硝西泮（耐妥眠）之果汁包壹仟貳佰玖拾柒包均沒收銷燬之（驗前總毛重共計參仟柒佰柒拾捌點伍公克）；

扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝西泮（耐妥眠）為毒品危害防制條例第2條第2項第2、3、4款所公告列管之第二級、第三級、第四級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之犯意，分別於民國110年2月12日17時52分許、2月15日1時6分許，透過通訊軟體WeChat，以帳號名稱「Hugh」，在群組「基隆汐止大家庭」刊登販賣毒品廣告「（圖片：毒品果汁包）」、「拋百鈔千鈔私我」之訊息，並與喬裝買方之員警於110年2月16日4時2分許，以新臺幣（下同）30萬元之價格約定出售含有甲基安非他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝西泮（耐妥眠）等毒品之果汁包1,500包。

嗣甲○○與員警相約於110年2月21日13時0分許，在新北市○○區○○路0段000號前，交付毒品果汁包1,297包與員警，於取得員警交付之26萬元之際，當場為警查獲而未遂，並扣得含有甲基安非他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝西泮（耐妥眠）之毒品果汁包1,297包（驗前總毛重3778.50公克）及廠牌IPhone之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物。

二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項

一、關於證據能力之意見：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

查本判決下列引用之被告甲○○以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟因檢察官、被告、辯護人於本院準備程序同意該等證據之證據能力（見院卷第223頁），迄言詞辯論終結時亦未聲明異議（見院卷第253頁），本院審酌各該證據作成之情況，核無非法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，依前揭法條規定，認均有證據能力。

（二）次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；

至非供述證據之書證、物證則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

查下列非供述證據，並無證據證明係出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第8-12、70-72頁、見院卷第219-226、253頁），核與證人曹詠鈞於警詢及偵查中證述部分情節相符（見偵卷第16-20、78-79頁）；

並有110年2月21日大同分局警備隊職務報告、扣押物品目錄表、扣押筆錄、扣押物品照片、WeChat群組名稱「基隆汐止大家庭」刊登廣告之對話紀錄翻拍畫面、被告以微信帳號暱稱「Hugh」與員警間之對話紀錄及語音通話聯絡譯文表、被告以微信帳號暱稱「戲精」與員警間之對話紀錄及語音通話聯絡譯文表、110年2月24日大同分局警備隊職務報告、內政部警政署刑事警察局110年3月26日刑鑑字第1100022832號鑑定書在卷可佐（見偵卷第5、21-22、31-32、37-46、99、109頁），且扣有毒品果汁包1,297包（驗前總毛重3778.50公克）及手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張、IMEI：000000000000000）等物可查，足徵被告之任意性自白與事實相符，可以採信。

本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪之法律適用及量刑之審酌情形：

（一）罪名：1.按毒品危害防制條例第9條第3項明定「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，該規定之立法理由揭櫫「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。

依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。

另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；

如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」

（毒品危害防制條例第9條第3項109年1月15日立法理由參照）。

經查，扣案毒品果汁包1297包，鑑定結果含有甲基安非他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝西泮（耐妥眠），係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬該項所稱之混合二種以上之毒品。

2.故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

3.被告販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品而持有第二、三、四級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

4.被告犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，此部分犯罪類型業已變更，成為另一獨立之罪名，已如前述，是起訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2、3、4項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，容有誤會，雖漏未論及構成毒品危害防制條例第9條第3項之罪，惟其基本事實相同，且經本院於審理程序時一併告知法條及罪名（見院卷第244頁），對其刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院自仍應予以審理，附此敘明。

5.又起訴意旨認被告以一行為同時販賣第二、三、四級毒品應論以想像競合犯部分，因被告上開犯行應構成毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，已如前述，故此部分容有誤會，附此敘明。

（二）刑之加重、減輕事由：1.被告販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，依前揭說明，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第二級毒品之法定刑處斷，並加重其刑。

2.累犯不予加重被告前因詐欺案件，經臺灣基隆地方法院以105年度易字第94號判決判處有期徒刑4月確定，於105年11月20日徒刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣基隆地方檢察署執行指揮書電子檔紀錄、判決書存卷可查（見院卷第15-19、255-262頁）。

被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯上開有期徒刑之罪，為累犯；

依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；

考量被告構成累犯之犯罪紀錄，與本案罪名、犯罪類型、罪質完全不同，如適用刑法第47條第1項累犯加重之規定，容有罪刑不相當之情事，故不依刑法第47條第1項規定加重其刑。

3.被告已著手於販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

4.被告就其所犯上開販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品犯行，於偵查及審理中均已自白犯罪，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項及第70條規定先加後遞減輕其刑。

5.刑法第59條部分： 至辯護人以被告犯罪情節輕微，依偵審自白減輕後仍有情輕法重情形，請求依刑法第59條酌減部分（見院卷第254頁）；

然按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。

查販賣毒品對社會風氣危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告明知毒品對人體危害強烈，竟為貪圖不法利益，漠視法令規定販售第二級毒品而混合二種以上之毒品，對他人身心健康及社會治安危害非輕。

又被告所販賣者為混合第二、三、四級毒品之果汁包且所查扣之毒品果汁包數量為1,297包，驗前總毛重達3778.50公克，數量非微，犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫。

參以被告上開販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品之犯行，業已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，是以並無宣告處以上開減輕其刑後之法定最低刑度，猶嫌過重之情形。

從而，被告所犯本案犯行，並無適用刑法第59條之餘地。

6.員警並未因被告之供述而查獲本案其他正犯或共犯等情，有臺北市政府警察局大同分局110年9月28日北市警同分刑字第1103023548號函1份在卷可查，是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，併予說明。

（三）量刑部分：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，竟意圖營利販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂，戕害國民健康及社會秩序，應予以非難，學歷為高職畢業，從事物流業，月收入約3萬多元，未婚無子女、無需扶養任何人等生活狀況（見院卷第225頁），並斟酌其本案犯罪之動機、目的、手段、素行、犯罪後始終坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分：

（一）扣案毒品果汁包1,297包，均檢出第二、三、四級毒品甲基安非他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝西泮（耐妥眠）等成分，為違禁物，為被告本案販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品之物，此經被告供陳明確（見院卷第221頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

（二）查扣案之廠牌IPH0NE、銀色之行動電話（含門號0000000000號SIM卡）1支，雖非被告所有，然係被告用以聯繫買家、為本案所犯販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告供述在卷（見偵卷第11頁），為犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官王凌亞到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 8 月 10 日
刑事第十庭 審判長法 官 謝梨敏

法 官 黃秀敏

法 官 謝茵絜
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王昱平
中 華 民 國 111 年 8 月 11 日
附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條。
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。