臺灣新北地方法院刑事-PCDM,110,原訴,43,20220428,2

臺灣新北地方法院刑事判決
110年度原訴字第43號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 曾瑋平



指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑
上列被告因槍砲彈藥刀械管制案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第16432號），本院判決如下：

主 文

曾瑋平犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案具有殺傷力之非制式手槍壹支（槍枝管制編號○○○○○○○○○○，含彈匣壹個）及具有殺傷力之子彈貳顆，均沒收之。

事 實

一、曾瑋平明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、具有殺傷力之子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、2第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，均不得持有，然因友人陳昱宏向其表示欲借用槍枝，竟基於持有非制式手槍及子彈之犯意，於民國110年3月26日上午11時許，在新北市鶯歌區鶯桃路之麥當勞外，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿凱」之朋友借用取得具殺傷力之非制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000）及具殺傷力之子彈4顆（下稱扣案槍彈），而自斯時起持有之。

嗣曾瑋平欲將上開槍枝、子彈交付予陳昱宏時，於同日晚間6時17分許，在新北市○○區○○路00巷00弄00○0號旁空地經警查獲，並扣得上開槍枝及子彈，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、被告及辯護人主張陷害教唆部分㈠被告曾瑋平及辯護人雖以：被告原無犯罪意思，係因司法警察及線民即證人陳昱宏之設計教唆，使原無犯罪故意之被告因而萌生犯意，實施犯罪行為，再進而偵辦，其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此取得之扣案槍彈等證據資料，應不具有證據能力等語。

㈡惟所謂「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。

此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。

上開情形，與犯罪行為人本有犯罪之意思，司法警察於獲悉後為取得證據，形式上與之為對合之行為或在場埋伏，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕，以求人贓俱獲，此乃蒐證之方法，因行為人主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，應成立犯罪者，情形不同（最高法院104年度台上字第1179號判決意旨參照）。

㈢證人陳昱宏於本院審理時具結證稱：當時我與人有借款糾紛，對方恐嚇我說如果我不還錢就要到我家找我，才會想借槍防身，我知道被告身邊的朋友有槍，但是我不認識，所以想透過被告去問；

槍是我自己要借的，但是我不太了解，所以請我朋友「黃錦溪」過來幫我看，他是在桃園中壢做當鋪的，但當天「黃錦溪」沒有來，是他的朋友來幫我看，被查獲的時候有4個人，其中1個有喝酒的就是「黃錦溪」的朋友，我也不知道他為何沒有在士林分局查獲時的關係人裡面；

我不知道員警當天會在場，也沒有跟任何員警說我要跟被告借槍，我不是為了讓警方抓到被告持槍才跟被告說我要借槍的等語（見本院卷第150至159頁）；

證人即臺北市政府警察局士林分局（下稱士林分局）員警賴宥霖於本院審理時具結證稱：110年3月間我在士林分局偵查隊服務，當時我們知道有人要在該處進行槍枝交易，便前往查看，發現他們確實有把槍枝拿出來，所以才上前盤查，我們會接獲線報是因為提供情資的人有進入被告的朋友圈，我不認識當時與被告進行交易的陳昱宏等語（見本院卷第110、114至116頁），由其等上開證述可知，本件被告交付槍枝及子彈予陳昱宏前，至少尚有陳昱宏商請協助查驗槍枝之友人「黃錦溪」知悉此事，且案發時除被告、陪同被告前往之友人曾志忠及證人陳昱宏外，尚有1名「黃錦溪」之友人在場，是除證人陳昱宏外，實有可能係「黃錦溪」或其友人於得知被告將持扣案槍彈前往上開地點後，將相關情資提供予警方偵辦，另證人賴宥霖既證稱與陳昱宏並不相識，證人陳昱宏亦否認係為使警方得以查獲槍枝始向被告借槍，是依本件查獲現場尚有他人在場之情形，實難逕認本案係警方利用證人陳昱宏作為手足延伸，唆使被告萌生犯意之陷害教唆方式。

㈣辯護人雖以證人賴宥霖於本院審理時證稱係於3、4天前即得知本案情資，及證人陳昱宏於本院審理時所陳係於借槍前1天晚上始告知「黃錦溪」其向他人借槍一事等節，主張警方之情資來源即為證人陳昱宏。

惟查，證人陳昱宏於本院審理時就其係於何時向被告商借槍枝及於何時告知友人「黃錦溪」其向他人借槍之時間，均證稱係遭查獲之前1日（見本院卷第155、157頁），然此與被告前於警詢時所稱證人陳昱宏是係在「前幾天」向其商借槍枝防身乙情（見110年度偵字第16432號卷【下稱偵卷】第32頁）並不相符，佐以證人陳昱宏於本院審理時一再陳稱對於本案經過已經不復記憶（見本院卷第149頁），是證人陳昱宏於本院審理中就其分別與被告及「黃錦溪」聯繫之時點是否與事實相符，仍有疑問，尚不能以之推論證人陳昱宏即為警方得知扣案槍枝交易訊息之情報來源。

是本案無從僅憑陳昱宏向被告表示欲借用槍枝後，警方知悉其等即將見面交付扣案槍彈之訊息等客觀事實，遽行臆測推認陳昱宏係出於為警方誘捕被告之目的，始要求被告取得槍枝。

㈤綜上，被告及辯護人辯稱本件屬陷害教唆，因此扣得之物及所衍生之證據均無證據能力云云，尚非可採。

二、本件雖有違法搜索之情形，但因此查扣之槍彈及衍生之證據仍有證據能力㈠刑事訴訟係以確定國家具體刑罰權為目的，為蒐集、保全證據，於訴訟程序進行中，固有實施強制處分之必要。

然強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人隱私權及財產權，若為達訴追目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權保障，自有未周。

而搜索依其程式，有要式搜索與非要式搜索，其中非要式搜索區分為附帶搜索、同意搜索、逕行搜索，此觀刑事訴訟法第130條、第131條、第130條之1之規定自明。

上開搜索各有其法定要件及程序，倘執行搜索人員未予遵守，即屬違法搜索。

又刑事訴訟法第130條之附帶搜索，係為因應搜索本質上帶有急迫性、突襲性之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，於實施拘捕行為之際，基於保護執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定；

其搜索之目的在於「發現應扣押物」，因此對於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，包括所使用具機動性之汽、機車等交通工具均得實施搜索，並於搜索過程中就所發現之物予以扣押之處分。

惟就此拘捕之是否合法、搜索與扣押程序有無合理之依據，則由法院為事後審查以判斷所扣押之物得否為證據（最高法院103年度台上字第3804號判決意旨參照）。

㈡就本件搜索扣押之經過，證人賴宥霖於本院審理時證稱：本案沒有聲請搜索票，當天約有9名員警到場，有線人提供資訊稱被告要進行交易，後來線人確定被告有帶槍枝到場後，我們馬上下車衝過去，此時被告已經在外面奔跑、逃竄，有1名跑得比較快的偵查佐第一時間控制住被告，控制的地點就在搜到槍枝的那個地方，我們知道被告有拿一個物體把槍包起來，但是不知道詳細是用甚麼東西包住，所以找了一段時間才找到，我們發現盒子時還不確定裡面就是槍枝，是因為覺得那個盒子很突兀，才拿出來看，確定是槍枝等語（見本院卷第222、225、226頁）。

另經本院當庭勘驗搜索過程錄影畫面結果如下（詳見本院卷第237至261頁之勘驗筆錄暨附件一）：⒈檔案名稱：「IMG_4714.mov」影片攝於三鶯路31巷17弄10之2號前。

被告雙手背負於身後，兩側各有一名員警以雙手抓握被告肘關節。

現場尚有多名員警，其中1名員警穿著白色「USA」字樣長袖上衣、深藍色牛仔褲（下稱甲）。

(見附件一圖1)⑴影片時間【00：00：00至00：01：00】：員警將被告帶至上址房屋前方空地邊緣，空地以石頭、木棧板及帆布與鄰戶分隔。

木棧板後方可見一白色盒子(見附件一圖2)。

被告所站之處距離木棧板約1、2步距離。

影片拍攝者(下稱乙)開始詢問被告：乙：這是什麼？被告：那我不知道。

乙：採指紋就知道了。

被告：好，你們採、你們採。

乙：拿那個手套來。

被告：你們採、你們採，那個不是我的。

乙：好，不是你的誰的？甲：我給你一個機會，你一下子就在那邊講說…乙：我又沒有說那是什麼被告：你們說那是…甲乙：我們有說那是什麼東西嗎？被告：你們說問我是什麼啊。

甲：我跟你講，你最好是老實配合…被告：真的不是我的。

乙：不是你的是誰的？甲：來，我跟你講，我給你一個機會…乙：誰的啦？（被告持續否認物品為其所有） ⑵影片時間【00：01：01至00：01：27】：一著黑色短袖上衣、戴眼鏡之員警(下稱丙，見附件一圖3)及一著白色短袖上衣之員警(下稱丁，見附件一圖4)，走向被告。

丁要求被告就該物品如實陳述，然被告持續否認該物品為其所有。

丙戴上手套後，以右手自木棧板後方拿出白色盒子(見附件一圖5)。

⑶影片時間【00：01：28至00：01：52】：員警以台語命被告蹲下，丙則以左手將盒子上方粉紅色彈性鬆緊繩取下(見附件一圖6)，丟於左方地上，並以雙手開啟盒蓋(見附件一圖7)，盒內分置手槍槍身與彈匣各一(見附件一圖8)，槍身及彈匣周遭有黑色泡棉包覆。

丙拿起彈匣並將其內子彈退出清點共計4顆後，將彈匣放回盒內(見附件一圖9、10)。

丙復拿起槍身，檢視發現槍內並無彈匣(見附件一圖11)，期間對話如下（凡因於畫面外無法辨識身分之員警，以下均以「員警」表示）：員警：（台語）這是什麼東西？被告：這是槍。

員警：槍？誰的？被告：不是我的阿。

員警：你剛剛有沒有摸到啦？被告：我沒有碰員警：你沒有碰？盒子你有沒有碰到？被告：沒有。

⑷影片時間【00：01：53至00：02：15】：丙欲拉滑套確認槍身內有無子彈，員警提醒其將槍口向外(畫面右側)，丙遂起身走至盒子左側，丙移動期間鏡頭帶至被告，可見被告仍持續遭兩名員警自兩側以手臂穿過肘關節、手掌置於肩關節之方式壓制於盒蓋左方，並跪於水泥石地上(見附件一圖12)。

丙拉滑套(見附件一圖13)確認槍管內無子彈後，遂再拉滑套一次檢視膛室，確認其內無子彈(見附件一圖14)後，再扣壓扳機(見附件一圖15)。

期間對話如下：被告：我可以站著嗎？員警：好來，我說蹲著，你蹲著，讓他起來員警：東西是你帶來的？對質!被告：我真的不認識他。

不是我的員警：阿不然誰拿的啦？員警：(台語)阿就你拿來的，你剛就承認了…(多人同時發話)（被告持續否認物品為其所有）㈢由上開勘驗及證人賴宥霖證述內容可知，員警事前已然知悉被告涉嫌持有槍枝，並接獲消息稱被告確有攜帶槍枝到場，且被告於員警上前時並有手持物品逃竄之舉止，參以警方於執行逮捕、拘禁告知親友通知書上係勾選「依刑事訴訟法第88條規定，因屬現行犯而逕行逮捕」，有士林分局執行逮捕、拘禁告知親友通知書1紙在卷可憑（見偵卷第63頁）。

堪認員警主觀上係認被告涉有持槍重嫌，並有持物逃逸之情事，始加以逮捕。

㈣然依上開勘驗結果，於員警尚未搜索取得扣案槍彈前，被告已遭控制行動，而被告遭逮捕之地點，距離裝有扣案槍彈之白色盒子尚有約1、2步之距離，且該白色盒子係遭阻隔於木棧板後方，若非刻意伸手拿取，尚無法迅速取得（見本院勘驗筆錄附件一圖1、圖2），據上各情以觀，本件查獲扣案槍彈之地點，係在新北市○○區○○路00巷00弄00○0號旁空地，員警自應依法對該處實施搜索，始能查扣上揭槍彈。

惟員警係於被告遭壓制拘捕後，始逕自木棧板後方取出上開白色盒子，顯見本件查獲扣案槍彈之地點，要非被告之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具或其立即可觸及之處所，則無論員警係依何規定對被告進行壓制拘捕，均不得對上址屋旁空地實施附帶搜索。

又被告於員警扣得本案槍彈前，始終否認持有或知悉上開白色盒子為何物，而未同意員警實施搜索，況該處並非被告之住所，被告自無同意搜索該處之權限，是無論被告事後於卷附士林分局搜索、扣押筆錄執行依據欄所簽名及蓋指印表示自願受搜索是否合法（見偵卷第21頁），俱與刑事訴訟法第131條之1同意搜索之規定不符。

換言之，員警逕於上址屋旁空地實施搜索並扣得槍彈，於法不合。

㈤按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。

故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；

至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。

因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。

㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。

㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。

㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。

㈤犯罪所生之危險或實害。

㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。

㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。

㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判決先例、104年度台上字第3227號判決意旨參照）。

經查：⒈本件執行搜索程序雖有上開違法之處，然員警實施搜索之地點係在上址屋旁空地，而依逮捕、搜索過程錄影畫面擷圖以觀，該處係緊鄰道路之開放式空間，並未以圍籬分隔內外，而員警查獲扣案槍彈之地點，係在該處空地旁放置之木棧板後方（見本院卷第253至254頁圖3、5至7），亦係站立於被告遭壓制處所即可目視發現，且稍加伸手即可觸碰、取得，並未深入私人居住空間翻箱倒櫃，是警方違反法定程序搜索上址屋旁空地之行為，對該處所有人或使用人造成侵害之程度非屬重大。

⒉本案緣起於警方接獲線報指出被告將持槍出現於該處，遂召集警力到場埋伏，經情資來源確認被告確實持槍抵達現場後，員警上前攔阻，然被告手中持有物品並企圖逃逸等情，均如前述，足徵員警係見被告在案發現場之形跡及反應可疑，復綜酌前已獲悉之線報內容，乃判斷被告涉有持槍重嫌，且被告所持之物品極有可能為槍彈等違禁物。

衡諸槍彈之殺傷力重大，影響社會治安甚鉅，果若員警未即行查扣，或有遭第三人拾取而另為不法用途，而有嚴重危害公共安全與社會秩序之之虞，堪認員警逕於上址屋旁空地搜索，確有緊急且不得已之情形。

況本案員警接獲之線報內容，頂多係被告將至證人陳昱宏住處即新北市○○區○○路00巷00弄00號之2交付槍枝，而本件執行搜索之處所，則為新北市○○區○○路00巷00弄00○0號旁空地，縱令員警事前已經由檢察官向法院聲請搜索票獲准，仍非得逕對聲請時無法預見之受搜索地點即上址民宅旁空地執行搜索。

再者，員警係因發現被告遭壓制時原先手中所持物品所在不明，方對其遭壓制地點四周發動搜索，猶非一開始即毫無緣由，恣意搜索看似無關之地點。

⒊又依卷附士林分局搜索扣押筆錄執行之依據欄勾選「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索」，並經被告簽名及按指印（見偵卷第21頁），足見警方係以被告之同意為搜索依據，而該裝有扣案槍彈之白色盒子原係由被告持有，嗣於逃逸過程中將之丟入上開木棧板後方後，旋遭員警壓制，惟仍甚接近被告為警逮捕之處，是員警斯時主觀上判斷其等得逕自拿取該白色盒子取出扣案槍彈，並於事後由被告於搜索、扣押筆錄上簽名表示同意員警搜索、扣押該物，尚非毫無根據，即不能因員警之判斷與法院事後認定之結果相左，遽謂員警主觀上係明知違法搜索而蓄意為之。

⒋本件因員警違法搜索而查扣改造手槍1支及非制式子彈4顆，有大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案槍彈照片1幀在卷可憑（見偵卷第21至25、43頁）。

衡諸本件搜索扣押之物非屬供述證據，具有高度不可變性，可信度極高。

而本件係違反槍砲彈藥刀械管制條例之案件，具有殺傷力之改造槍彈如未即時查扣，對於公共秩序及人身安全具有極高危險性。

佐以被告於警方上前查緝時，隨手將裝有本案槍彈之盒子丟入一旁木棧板後方，益顯被告已有湮滅犯罪證據之意，猶難認員警上開違法搜索行為對被告之所有權或隱私權有何嚴重侵害。

⒌綜核上情，審酌被告個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，並基於比例原則及法益權衡原則，認上開搜索固屬違法，惟其瑕疵尚非重大，前揭搜索所取得之扣案槍彈及因此衍生之搜索扣押筆錄、搜索扣押目錄表、照片及內政部警政署刑事警察局110年4月30日刑鑑字第1100037842號鑑定書，均有證據能力，而得採為本案證據。

三、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

除前揭證據能力有爭執部分外，本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告以及辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。

貳、認定犯罪所憑證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序中均坦承不諱（見偵卷第30至35、97、98頁；

本院卷第58頁），核與證人陳昱宏於警詢及本院時所證、證人曾志忠於警詢時所證情節大致相符（見偵卷第39至42、45至47頁；

本卷第146至148頁），並有士林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案槍彈照片1幀在卷可憑（見偵卷第21至25、43頁），及改造手槍1支、子彈4顆扣案可佐。

再前揭扣案物品經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法實施鑑定，其結果認：送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

送鑑子彈4顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局110年4月30日刑鑑字第1100037842號鑑定書1份在卷可考（見偵卷第123、124頁），足見前揭扣案改造手槍及子彈確均具殺傷力甚明。

是被告上開任意性自白與事實相符，可資採為認定事實之依據，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有具有殺傷力之子彈罪。

㈡按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。

同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲。

於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯(最高法院110年度台上字第357號判決意旨參照)。

被告同時持有具殺傷力之非制式子彈4顆，僅侵害非法持有子彈所欲保護之法益，雖其持有複數之子彈，仍屬單純一罪，不發生想像競合犯之問題。

另被告基於單一持有具殺傷力槍枝、子彈之犯意，同時持有上開槍枝、子彈，顯係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有非制式手槍罪處斷。

㈢刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。

若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院釋字第263號解釋意旨可資參照），從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865號判決意旨可資參照）。

查被告所為本案犯行，對於公眾安全有潛在威脅，固值非難，然其係因陳昱宏向其商借槍枝防身，始向友人「阿凱」取得扣案槍彈，持有期間僅約5小時即遭查獲，本案亦無證據證明其曾持扣案槍彈從事其他不法行為，對社會及他人所造成之危害相對較小，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，是本院依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量被告犯罪情狀，認科以最低度刑，依一般社會觀念及通常法律情感，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知具有殺傷力之槍枝及子彈均存有高度之危險性，為政府嚴禁之違禁物，竟仍非法持有本案槍彈，對於社會治安及人身安全所造成潛在之危害甚鉅，所為實非可取，兼衡被告犯後坦承客觀犯行，犯後態度良好，本案亦無證據證明其曾持本案槍彈從事其他不法行為，復考量被告之素行、本案犯罪之動機、目的、手段、其持有本案槍彈之數量、期間，暨其自述學歷為國中畢業、從事物流業、經濟狀況一般、未婚、無子女、無需扶養之人之智識程度、經濟及家庭生活狀況（見本院卷第232頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

四、沒收部分㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

經查，扣案改造手槍1支與扣案子彈4顆中未經試射之子彈2顆，經鑑驗均認具殺傷力，自屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收，爰依該規定宣告沒收。

㈡其餘扣案之子彈2顆，因業經鑑定單位試射擊發完畢，故已失其子彈之完整結構及性能，依目前狀態已不具有殺傷力，非屬上開所稱之違禁物，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李秉錡提起公訴，檢察官宋有容到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 賴昱志
法 官 王筱維
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳勳
中 華 民 國 111 年 5 月 2 日
附錄本判決論罪科刑法條全文：
《槍砲彈藥刀械管制條例第7條》
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。