臺灣新北地方法院刑事-PCDM,110,訴,1373,20220804,1

臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第1373號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 蔡孟益





選任辯護人 游文愷律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第36530號、110年度偵字第37380號），本院判決如下：

主 文

蔡孟益犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月，扣案之Apple 7 plus手機壹支（IMEI：000000000000000號）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、蔡孟益(涉犯施用、持有毒品部分，另案由檢察官偵辦)明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持其所有之Apple 7 plus手機，使用LINE通訊軟體作為聯絡販賣毒品之聯絡工具，於民國110年6月22日22時41分至6月23日1時許，與劉育翔達成合意，約定在新北市○○區○○街0巷00弄0號附近，以新臺幣(下同)3,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克與劉育翔；

蔡孟益乃前往陳昶諭住處拿取毒品，但因蔡孟益向其前手陳昶諭拿取毒品時，陳昶諭自其住處樓上丟下2包物品，其中1包誤裝有洗劑，蔡孟益即於110年6月23日1時至2時許，將該包粉末交與劉育翔，並取得3000元，迨劉育翔返家施用後，始得知為洗劑，而販賣未成。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、證人劉育翔於警詢、偵查中證述之證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

又偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。

此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。

倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院99年度台上字第4912號判決意旨參照）。

查證人劉育翔於偵查中經具結後所為之證述，雖屬被告蔡孟益以外之人於審判外之陳述，然證人劉育翔於本院審判時，業經本院傳喚到庭行交互詰問，使被告蔡孟益及其選任辯護人行使反對詰問權，揆諸前揭說明，此部分業已踐行並完足合法調查證據之程序，是證人劉育翔本案於檢察官訊問時所為經具結之證述，自應認有證據能力。

至劉育翔於警詢之證述，既經辯護人主張無證據能力，又無符合傳聞證據例外具有證據能力之情形，依法自不得作為認定被告犯罪事實之依據。

二、非供述證據部分：本判決其餘所引用非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，又非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具關聯性，自均得採為證據。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告蔡孟益於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見110年度偵字地36530號卷第44至48頁、本院訴字卷第41至46頁、第189頁），核與證人劉育翔於偵查中及本院審理之證述（見同上偵字卷第38至41頁、本院卷第122至130頁），及證人陳昶諭於本院訊問時所證大致相符（見本院卷第155至167頁），並有被告與綽號「劉少飛」之陳昶諭、綽號「劉翔」之劉育翔以通訊軟體聯絡交易毒品事項之通訊軟體對話紀錄擷圖在卷可稽（見同上偵查卷第32至36頁），及中國信託商業銀行股份有限公司111年3月18日中信銀字第111224839079134號函暨中國信託帳號000000000000號交易明細1件（見本院卷第98至108頁）附卷足稽，足供擔保被告上開任意性自白確與事實相符，是本案事證明確，被告上開所為販賣第二級毒品未遂之犯行堪以認定，應予依法論科。

二、按販賣毒品罪係屬重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。

然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之重大風險，無端親至交易處所交易毒品，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。

從而，除有足資認定提供他人毒品者基於非圖利意圖之特殊事由外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而認行為人無營利之意思，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。

又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；

祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；

至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立。

審酌被告於案發時為具有通常智識能力之成年人，其對於販賣毒品屬政府檢警機關嚴格取締之重罪，當無不知之理，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，是被告蔡孟益就上開犯行，於主觀上確有藉販賣第二級毒品以營利之意圖甚明。

三、公訴意旨雖認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，惟查，證人劉育翔於偵、審中均一致證稱：他（蔡孟益）那次拿給我的都是洗劑，當時我不知道，是我在用的時候，發現用起來的感覺不一樣，我就整包丟掉了等語（見同上偵查卷第40頁、本院卷第123致124頁），核與證人陳昶諭於本院所證稱：我用夾鏈袋裝洗衣粉，從我家樓上丟下去給被告等語（見本院卷第157至158頁）相符，參以證人陳昶諭於與被告蔡孟益談論購買毒品時，亦曾詢問「你要自己吃還是出人的」、「我這有效果比較差的，但便宜」、「16啦」、「16是沒效果」等語（見偵查卷第32頁），證人陳昶諭復證稱：基本上這只是矇騙他的話術而已，這個「16、18」，我都沒有，我只有洗衣粉，只是拉高價錢而已，（問:你說「我幫你換包裝，16是沒效」是甚麼意思?）基本上不管他選16、18，我都是這個東西，沒有別的東西了，都是同一個東西」等語（見本院卷第163至164頁），顯見陳昶諭自始確有以洗衣粉冒充甲基安非他命而出售與被告之行為，被告於本院準備程序時，亦供稱：毒品用夾鏈袋裝，再用衛生紙包成一團，劉少飛（按即陳昶諭）丟下來就是2包，劉少飛丟下來的就是白色粉狀東西等語（見本院卷第43頁），衡諸上情，被告確有可能，於不知情下交予劉育翔白色粉末洗劑而非甲基安非他命，尚無證據可認被告交付與劉育翔之夾鏈袋內裝有甲基安非他命。

本於罪疑利歸被告之原則，無從認定被告確已交付甲基安非他命與劉育翔，應認被告販賣甲基安非他命並未得逞，公訴意旨於此，容有誤會。

四、本案被告著手販賣甲基安非他命予劉育翔，因故而未得逞，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

另被告於偵查中及本院審理時就其販賣第二級毒品未遂之犯行，均已自白犯罪，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑。

五、爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，而為本件販賣第二級毒品未遂犯行，助長施用毒品之行為，間接危害社會、國家，所為實屬不該，然考量本件販賣毒品之數量非鉅、尚未成交，及犯罪動機、目的、手段、情節，兼衡被告高職畢業、職業為工、經濟勉持、未婚、尚需撫養1名小孩（見本院卷第190 頁）之智識程度及家庭經濟狀況，犯罪後自始坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

六、按犯同法第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查扣案Apple 7 plus手機1支（IMEI：000000000000000號），係被告所有，供其本件聯絡販賣毒品交易事宜所用之物乙節，業據被告供承在卷，是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。

再按犯罪得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

查本案被告犯販賣第二級毒品未遂罪之犯罪所得3000元，雖未扣案，爰依上開規定於被告所犯罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第 299 條第 1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官莊勝博提起公訴，由檢察官黃明絹到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 8 月 4 日
刑事第五庭 審判長 法 官 胡堅勤

法 官 林翠珊

法 官 王筱維
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀
書記官 林蔚然
中 華 民 國 111 年 8 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。