臺灣新北地方法院刑事-PCDM,110,訴,629,20220826,1

臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第629號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 黃煜翔



指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3600號），本院判決如下：

主 文

黃煜翔犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應接受拾貳小時之法治教育課程。

扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包（驗餘淨重合計貳拾捌點柒參公克）暨包裝袋拾個及iPhone廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。

事 實

一、黃煜翔明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，於民國109年12月21日21時20分許，以其持用之iPhone廠牌行動電話（插用門號0000000000號SIM卡）連接網際網路，登入BAND交友軟體，以暱稱「Xiangs」之帳號在「北中南各大咖啡 彩惡支援會館」群組內，發布「（營貼圖）新北各式菸酒飲料」之暗示販賣毒品咖啡包之訊息。

適桃園市政府警察局中壢分局興國派出所警員王孟彥執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，即於同（21）日21時21分許起，喬裝買家並以暱稱「拉拉」在BAND交友軟體與暱稱「Xiangs」之黃煜翔接洽，復以WeChat（微信）通訊軟體聯繫（黃煜翔暱稱為「Xiang」；

員警暱稱為「邱奕鎮」），經達成以每包新臺幣（下同）450元之代價，交易含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分咖啡包10包之合意後，黃煜翔旋攜帶含有上開第三級毒品成分之咖啡包10包，於109年12月22日15時6分許，在新北市○○區○○○道0段000號前與警員王孟彥碰面，俟黃煜翔交付10包毒品咖啡包，員警佯裝交付價金之際，員警旋表明身分當場逮捕黃煜翔而未遂，並扣得含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包10包【淨重合計30.262公克，驗餘淨重合計28.73公克（起訴書誤載為29.2505公克），4-甲基甲基卡西酮純度約12﹪，甲基-N,N-二甲基卡西酮純度約1﹪】及上開供聯繫販賣毒品所用之iPhone廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。

本判決所援引之下列事證，或有部分證據屬被告黃煜翔以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，公訴人、被告及其辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證據均具有證據能力。

至其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，均應有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院準備程序、審理時均坦承不諱【詳新北地檢署110年度偵字第3600號偵查卷（下稱偵卷）第84頁；

本院110年度訴字第629號卷（下稱本院卷）第80頁、第155頁】，並有桃園市政府警察局中壢分局警員王孟彥109年12月22日出具之職務報告、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、BAND交友軟體對話紀錄翻拍照片、微信通訊軟體對話紀錄翻拍照片、交通部民用航空局航空醫務中心110年1月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年2月20日刑鑑字第1100011330號鑑定書、查獲現場及扣案物照片等附卷可稽（詳偵卷第29至33頁、第35至39頁、第63至71頁、第99至100頁、第107至108頁），及上開毒品咖啡包10包（驗餘淨重合計28.73公克）、iPhone廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證，被告之任意性自白既有上開證據為憑，堪信與事實相符，足以採信。

二、另按販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情。

況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思（最高法院100年度台上字第5078號判決意旨可資參照）。

經查，被告於警詢時供稱：伊因為最近剛失業沒錢用才販賣毒品，1包獲利是100元，如本次販賣成功共可獲利1,000元等語（詳偵卷第17頁、第19頁），足徵被告所為上開販賣第三級毒品未遂犯行，主觀上具有營利之意圖，至為明確。

三、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。

次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；

又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其後販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

二、本件被告已著手於販賣第三級毒品行為，惟因佯裝為買家之警員並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

又按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告於偵查及審判中均自白犯罪，俱如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。

至被告雖於警詢時陳稱：伊毒品來源為微信通訊軟體名稱「番薯」之人等語（詳偵卷第19頁），員警依照被告之供述循線追查，然查無涉案跡證乙節，有桃園市政府警察局中壢分局110年10月26日中警分刑字第1100067914號函及檢附之桃園市政府警察局刑事警察大隊科偵隊警員王學宏110年10月8日出具之職務報告1份在卷可稽（見本院卷第101至103頁），足見並未因此查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，附此敘明。

三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而恣意販賣毒品，幸為執行網路巡邏之警員發覺而未生販賣毒品既遂之結果，兼衡被告並無前科之素行紀錄、大學休學之智識程度、現從事食品加工，月薪約3、4萬元（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表、偵卷第13頁、本院卷第156頁）、犯罪之手段、販賣毒品之數量及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、末查，被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行尚佳，其因一時失慮，致罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，信其經此追訴審判後，已知所警惕，而無再犯之虞，復衡以被告年紀尚輕，思慮雖有欠周，究非惡性重大之徒，以其正值青年，現有正當工作，倘令入監執行，對其將來對社會之適應，未必有助益，是本院認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑4年，以啟自新。

又為使被告知所警惕，同時建立尊重法治之正確觀念，避免再誤蹈法網，依刑法第74條第2項第8款規定，諭知其應接受12小時之法治教育課程，並依同法第93條第1項第2款諭知於緩刑期間付保護管束，以期給予自新機會之同時，亦可收矯正及社會防衛之效。

倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。

肆、沒收：

一、按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；

此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；

倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。

經查，扣案之毒品咖啡包10包（淨重合計30.262公克，驗餘淨重合計28.73公克），經送驗結果，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有交通部民用航空局航空醫務中心110年1月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年2月20日刑鑑字第1100011330號鑑定書在卷可按（詳偵卷第99至100頁、第107至108頁），屬被告犯本件販賣第三級毒品未遂犯行相關之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；

又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此為本院辦理毒品危害防制條例案件職務上已知之事實，是認前開盛裝第三級毒品之包裝袋共10個，其內均含有極微量之第三級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第三級毒品，而依上開規宣告沒收；

至檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自無庸再為沒收之諭知。

二、又扣案之iPhone廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告用以與喬裝買家之員警聯繫本件販賣第三級毒品未遂罪所用之物，業經被告供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。

另警員尚未交付毒品價金即表明身分逮捕被告，足見被告並未實際獲有犯罪所得，故不予宣告沒收及追徵價額，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1條第2款，判決如主文。

本案經檢察官林郁璇偵查起訴，由檢察官高智美到庭執行公訴。

中 華 民 國 111 年 8 月 26 日
刑事第十七庭 審判長法 官 劉凱寧

法 官 施建榮

法 官 趙悅伶
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡忠衛
中 華 民 國 111 年 8 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。