臺灣新北地方法院刑事-PCDM,110,訴,947,20220209,1

臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第947號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 何富豪


指定辯護人 本院公設辯護人張哲誠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第18547號），本院判決如下：

主 文

何富豪販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並應於判決確定後，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供伍拾小時之義務勞務。

扣案如附表編號1至4備註欄所示之物均沒收。

事 實

一、何富豪知悉4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國110年4月6日18時45分許，使用通訊軟體「WeChat」（下稱微信），以暱稱「蕃薯(地瓜圖示)」刊登「漂亮優秀體香大奶美女營(圖示)21XR懷舊經典威士忌酒(圖示)」等暗示出售含第三級毒品成分之毒咖啡包廣告訊息，供不特定人瀏覽，以此方式對外兜售含第三級毒品成分之毒咖啡包，適為執行網路巡邏勤務之警員發覺，旋佯裝買家與何富豪洽談毒品交易事宜，雙方達成以新臺幣(下同)7,000元之價格向何富豪購買含4-甲基甲基卡西酮成分之毒咖啡包共20包之合意後，何富豪依約於同年月8日15時20分許，至新北市○○區○○○路00號對面之城市驛站停車場，將如附表編號1所示毒咖啡包20包取出交付與佯裝買家之警員時，為警當場逮捕而未遂，並扣得如附表所示之物。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、關於本案證據能力之意見：㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查本判決引用之下列被告以外之人於審判外之供述證據，因當事人及辯護人於準備程序及審判期日均不爭執其證據能力（見本院卷第64-67、80-85頁），迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開供述證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，依上開規定，應均有證據能力。

㈡、本判決引用之下列非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠、上開事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審判期日均自白不諱（見偵卷第97-99頁、本院卷第64-66、82-84頁），且有新莊分局職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告使用暱稱「蕃薯( 地瓜圖示) 」在微信刊登暗示出售毒咖啡包之上開廣告訊息擷圖、喬裝買家之警員與被告間使用微信對話紀錄擷圖、新莊分局偵查隊（網路巡查） 之對話譯文、扣案物品暨查獲現場照片等附卷可稽（見偵卷第29-30、35-39、43-68、117-119頁）。

又如附表編號1、2所示之物均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（詳如附表編號1、2所示），如附表編號3所示之物均檢出第三級毒品愷他命成分（詳如附表編號3所示），亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告3紙附卷可憑（見偵卷第165-169頁）。

是被告之上開任意性自白與事實相符，堪予認定。

㈡、按政府嚴格查緝販賣毒品犯行，且販賣毒品係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。

然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。

從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。

本件被告於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪，知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險任意交付毒品與他人，況且被告係利用微信刊登上開販毒訊息，向不特定人公開兜售含第三級毒品成分之毒咖啡包，依上開說明，足認被告主觀上應有從中牟利之營利意圖。

㈢、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑之法律適用：㈠、按銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，自得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。

又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。

而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。

又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（參照最高法院100年度台上字第4498號判決意旨）。

本件被告意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，先於微信公開刊登上開販毒訊息，使社會大眾於瀏覽該訊息後得自行透過通訊軟體與被告聯繫購買毒品事宜，員警發覺後遂佯裝買家誘使被告出面為毒品交易，依上開說明，被告已達著手販賣毒品之階段，本案符合「誘捕偵查」之情形，然因警員無實際買受毒品之真意，被告事實上不能真正完成買賣，故僅能論以販賣未遂。

㈡、次按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品。

核被告販賣含4-甲基甲基卡西酮成分之毒咖啡包而未得逞之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、刑之減輕事由：1.被告雖已著手販賣第三級毒品行為，惟因喬裝買家之警員實無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是被告犯罪尚屬未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

2.犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

查被告於偵查、本院準備程序及審判期日均自白本件販賣第三級毒品未遂之犯行，已如前述，應依同條例第17條第2項規定遞減輕其刑。

㈣、爰審酌被告明知政府嚴令查緝毒品，竟於微信公開刊登暗示出售含第三級毒品成分之毒咖啡包廣告訊息，供不特定人瀏覽，以此方式對外兜售含第三級毒品成分之毒咖啡包，而著手販賣第三級毒品欲牟取利益，幸為警及時查獲而未遂，惟對於國民身心健康已造成潛在危險性，並危害社會治安，兼衡其供販賣而持有如附表編號1至3所示第三級毒品之數量，及自陳其教育程度為高中肄業，目前從事工地及餐飲臨時工，家庭經濟狀況勉持（見本院卷第84頁），暨犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈤、查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其犯案時年僅20歲，社會經驗及法律知識淺薄，其家庭成員均屬第4類低收入戶（見本院卷第99頁之臺北市文山區低收入戶證明書），因經濟困窘而著手販賣上開毒咖啡包，致罹刑章，犯後已深知悔悟，經此偵審程序之教訓後，當知警惕，信無再犯之虞，且被告現於臺北市越南故鄉小吃店擔任服務生，有在職證明書1紙附卷可參（見本院卷第93頁），已從事正當工作，本院認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，然為使被告深切記取教訓且遠離毒品，並依同條第2項第5款規定，命被告於判決確定後，應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供50小時之義務勞務，併依同法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間交付保護管束。

若被告不履行前揭負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，併予敘明。

四、沒收部分：㈠、刑法第38條第1項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」

查扣案如附表編號1至3備註欄所示之物，係被告伺機販賣而持有之第三級毒品，業據被告供明在卷（見本院卷第82頁），均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，是盛裝如附表編號1至3所示毒品成分之包裝袋，既難以與毒品完全析離，應併依上開規定宣告沒收。

至於扣案毒品經鑑驗用罄部分，因已滅失而不存在，無庸再予宣告沒收。

㈡、毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

查扣案如附表編號4所示之物，係被告所有、供刊登上開販毒訊息並與佯裝買家之警員聯繫交易毒品之通訊工具，業據被告供明在卷（見偵卷第98、本院卷第65-66、82頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢、末查本件被告販賣第三級毒品之犯行，尚屬未遂，且警員佯裝交易時所交付之7,000元，被告已當場歸還警員（見偵卷第26頁），被告並未因此獲得任何買賣價金，是本件尚無犯罪所得應予宣告沒收、追徵問題。

㈣、至於警方另扣得如附表編號4-6所示之物，被告辯稱均與 本案犯罪行為無關（見偵卷第98頁、本院卷第65頁），查無任何證據足認附表編號4-6所示之物係被告供犯罪所 用或因犯罪所得之物，自不得併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官彭毓婷提起公訴、檢察官黃明絹到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 9 日
刑事第六庭 審判長法 官 樊季康

法 官 楊展庚

法 官 葉逸如
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳秀慧
中 華 民 國 111 年 2 月 11 日
附錄本案論罪科刑主要法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物品之種類及數量 備註（宣告沒收物） 1 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒咖啡包20包（包裝為天使卡通圖樣，共毛重101.84公克〔含10個包裝袋重〕，純質淨重共17.940公克，取樣0.188公克鑑驗用罄）。
驗餘之左列毒咖啡包共20包（含包裝袋20個）。
2 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒咖啡包3包（包裝為籃球員圖案，共毛重19.27公克〔含3個包裝袋重〕，純質淨重共0.560公克，取樣0.266公克鑑驗用罄）。
驗餘之左列毒咖啡包共3包（含包裝袋3個）。
3 第三級毒品愷他命4包（共毛重7.82公克〔含4個包裝袋重〕，純質淨重共3.894公克，取樣0.049公克鑑驗用罄）。
驗餘之左列毒咖啡包共4包（含包裝袋4個）。
4 行動電話1支（粉紅色，IMEI：000000000000000，含SIM卡1張）。
同左。
5 行動電話1支（黑色，IMEI：000000000000000，含SIM卡1張）。
與本案無關。
6 行動電話1支（白色，IMEI：000000000000000，含SIM卡1張）。
與本案無關。
7 現金新臺幣8,625元 與本案無關。