臺灣新北地方法院刑事-PCDM,110,軍訴,4,20220407,1

臺灣新北地方法院刑事判決
110年度軍訴字第4號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 宋品賢


指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度軍偵字第21號），本院判決如下：

主 文

宋品賢現役軍人販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年玖月。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定後向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。

扣案大麻餅乾貳塊（含外包裝袋貳只，總毛重三二點七八公克）均沒收銷燬之；

扣案如附表編號1「備註」欄所示之物沒收之。

事 實

一、宋品賢自民國106年4月6日入伍服役，至110年2月26日始退伍，於下列行為時為現役軍人，其明知四氫大麻酚係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於109年12月12日前某日之23時27分許，使用暱稱「Jojo Hi」之帳號，在通訊軟體Telegram「天天飛外送」群組上刊登1張毒品咖啡包照片暨「價位都不同 小丑女跟骷髏頭是八百 最上面小包那個是一千 三5跟彩虹都是六百 小包三5七百 So一包700」、「我報給你的都是單價跟市價」等文字之販賣毒品訊息。

嗣新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）福營派出所警員何柏林於110年1月28日20時49分許執行網路巡邏勤務時發現上情，遂在通訊軟體Telegram與宋品賢攀談，迄至110年2月17日16時41分許，警員何柏林詢問：「那個手工餅乾是啥阿」，宋品賢則回覆：「妳要嗎 我今天出一塊給妳 很屌的」、「這邊咖啡貴一點 800 但效果屌很多 我這比公定價便宜」、「兩塊要不要 一塊800 兩塊算你1500」等語表示販賣含第二級毒品四氫大麻酚之大麻餅乾訊息予何柏林，雙方並約定於110年2月19日21時許，在新北市○○區○○路0段000號前，以新臺幣（下同）1,500元購買上開大麻餅乾2塊。

嗣宋品賢於同日21時49分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車到達上址，見到佯裝買家之警員何柏林，宋品賢將其持有之大麻餅乾1包（共2塊）放入警員何柏林外套口袋時，為警表明身分當場查獲將其逮捕，並扣得上開大麻餅乾1包（共2塊，總毛重32.78公克）及附表編號1所示之手機1支。

二、案經新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、審判權：按現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依刑事訴訟法追訴、處罰，刑事訴訟法第1條第2項定有明文。

又軍事審判法第1條規定：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。

現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。

二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。

非現役軍人不受軍事審判。」

所謂「戰時」依同法第7條規定，係指「謂抵禦侵略而由總統依憲法宣告作戰之期間。

戰爭或叛亂發生而宣告戒嚴之期間，視同戰時。」

，現時並無上述總統宣告作戰、或有戰爭、叛亂而宣告戒嚴，自非屬戰時。

查被告宋品賢所犯本件犯行，屬陸海空軍刑法第77條之罪（現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之），而被告自106年4月6日入伍至110年2月26日退伍乙節，業據被告於本院準備程序時陳明在卷（見本院卷第55頁），並有被告個人兵籍資料查詢結果1紙存卷可查（見本院卷第105頁），是被告於本件行為時及查獲時均為現役軍人，揆諸首揭規定，應依刑事訴訟法追訴、處罰，從而，本院對之即有審判權，合先敘明。

二、證據能力之意見：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

查本判決下列引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，因檢察官、被告及辯護人於本院審判程序均同意有證據能力（見110年度軍訴字第4號卷【下稱本院卷】第100頁），迄於言詞辯論終結時，亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成之情況，無非法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，依前揭法條規定，認均有證據能力。

㈡本判決援引下列非屬供述證據之書證及物證，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告宋品賢於警詢、偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱（見偵卷第14至22頁反面、第103至104頁反面、第116至119頁、本院卷第55、102頁），且經證人即新莊分局福營派出所警員何柏林、林奕衡於偵查時證述明確，並有警員何柏林出具之職務報告1紙（見偵卷第28頁正反面）、新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份（見偵卷第29至31、33至35頁）、本案網路巡查Telegram語音對話譯文一覽表、本案現場交易譯文、被告於Telegram刊登販賣毒品廣告、被告使用帳號暱稱「jojoHi」、警員與被告對話紀錄、現場照片暨扣案物品照片各1份（見偵卷第48至52頁反面、第53至54頁、第55至76頁反面、第77至78頁反面）及個人兵籍資料查詢結果（見本院卷第105頁）附卷可稽。

且經警查扣大麻餅乾2塊（總毛重32.78公克，驗餘淨重無法秤重），經檢驗含第二級毒品四氫大麻酚成分(Tetrahydrocannabinols）乙節，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年4月7日毒品證物鑑定分析報告（見偵卷第125頁）在卷可考。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。

且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。

查被告於偵查中坦承：這幾個月我嘗試要自己賣，賺外快等語（見偵卷第103頁反面），足認被告販賣上開第二級毒品大麻餅乾之行為，主觀上確有營利意圖甚明。

㈢綜上所述，被告任意性之自白核與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪之法律適用及量刑之審酌情形：㈠按四氫大麻酚係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品（列於同條例附表二編號155）。

又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；

則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪(最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照)。

查被告宋品賢與喬裝買家之警員何柏林議定交易上開大麻餅乾2塊，已著手於販賣第二級毒品犯行，並前往上開交易地點見面，惟因交易對象為喬裝買家之警員，該警員實無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，故應論以販賣未遂罪。

核被告所為，係犯陸海空軍刑法第77條、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之現役軍人販賣第二級毒品未遂罪。

又被告持有第二級毒品之低度行為，進而著手販賣行為，其持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡刑之加重及減輕事由：⒈被告雖已著手販賣第二級毒品行為，惟如前所述，因喬裝買家之警員實無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是被告犯罪尚屬未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

查被告於偵查、本院準備程序及審理中均自白前開販賣第二級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒊復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項亦有明文。

查本院函詢新莊分局被告是否供出毒品來源「賴彥程」，因而查獲其他正犯或共犯乙節，嗣經新莊分局函覆本院以：被告供述毒品上游賴彥程，業於110年4月15日查獲到案，並業於110年5月21日新北警莊刑字第1104022679號刑事案件報告書移請臺灣新北地方檢察署偵辦等情，此有新莊分局111年1月27日新北警莊刑字第1114016440號函及所附職務報告、刑事案件報告書及警詢筆錄在卷可憑（見本院卷第75至92頁）。

是被告於偵查中供出毒品來源，因而查獲賴彥程，爰依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，並依法遞減之（刑法第70條第2項、第71條第2項）。

㈢爰審酌被告明知政府嚴令查緝毒品，竟販賣第二級毒品牟取利益，對於國民身心健康造成潛在傷害，惟被告於警詢及偵查中、本院準備程序及審理中均坦承犯行，頗知悔悟，態度尚稱良好，兼衡被告僅販賣大麻餅乾2塊，數量非鉅、尚未獲利，犯罪情狀尚屬輕微，暨被告自陳高中肄業，現在從事物流業，經濟狀況勉持（見本院卷第104頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈣末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足按，其因一時失慮致罹刑章，惡性尚非重大，經此次偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，以勵自新。

然為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，並使被告能以義務勞動方式彌補其犯罪所生損害等考量，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告應於判決確定後向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，以期符合本件緩刑目的（若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告），復依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，俾由檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。

五、沒收部分：㈠違禁物：扣案大麻餅乾共2塊，送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗結果，檢出第二級毒品四氫大麻酚成分（總毛重32.78公克，驗餘淨重無法秤重）乙節，亦有該公司毒品原物鑑定實驗室110年4月7日毒品證物鑑定分析報告（見偵卷第125頁）在卷可佐。

足認上開扣案物屬違禁物無訛；

盛裝上開第二級毒品之外包裝袋2只，仍有微量之毒品殘留，均難以與袋內之毒品完全析離，均應整體視為查獲之第二級毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

至檢驗取樣部分，因已用罄滅失，自無庸再諭知沒收。

㈡犯罪工具：按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

查扣案如附表編號1之手機，係被告所有，供本件販賣毒品所用之物，業經被告供明在卷（見本院卷第101頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案由檢察官褚仁傑提起公訴、經檢察官方心瑜到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
刑事第六庭審判長法 官 樊季康

法 官 葉逸如

法 官 楊展庚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭姿靜
中 華 民 國 111 年 4 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
編號 扣案物名稱即數量 備註（應沒收之物） 1 IPHONE XS MAX金色手機（含門號0000000000號SIM卡1張、IMEI：000000000000000號） 同左。