臺灣新北地方法院刑事-PCDM,111,訴,186,20221109,1

臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第186號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 吳嘉宸




選任辯護人 周弘洛律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第38024號），本院判決如下：

主 文

吳嘉宸販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年捌月，扣案之含有第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點陸捌捌玖公克，含包裝袋壹個），沒收銷燬之，未扣案之OPPO廠牌行動電話壹支（無SIM 卡）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、吳嘉宸知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國110年9月中旬某日，在不詳地點，以其所有之OPPO廠牌行動電話（無SIM卡）連接網際網路後，登入BAND通訊軟體，以暱稱『「北部」台糖量犯通路』於公開群組，向不特定人發布「新北需要歡迎請注意禮貌#冰#尋執買家」之訊息，適為新北市政府警察局新莊分局員警執行網路巡邏時發現，旋喬裝買家與吳嘉宸聯繫，雙方於同年月18日議定以新臺幣（下同）4,000元之代價交易第二級毒品甲基安非他命1公克，並約定在新北市○○區○○路○○○○○○0號出口見面交易，嗣吳嘉宸於翌日（19日）凌晨2 時30分許，依約前往上址交付上揭第二級毒品1 包予喬裝買家之員警，即遭員警表明身分當場查獲而未遂，並扣得上揭第二級毒品1包（驗前淨重0.6909公克，取樣0.0020公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.6889公克），始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有規定。

本案所引被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示其等審判外陳述之內容並告以要旨，被告吳嘉宸及辯護人於本院準備程序中表示對證據能力沒有意見等語在卷（見本院111 年度訴字第186 號卷第123頁），且檢察官、被告、辯護人亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱【見110年度偵字第38024號偵查卷(下稱偵卷)第17頁、第85頁、同上本院卷第123頁、第215頁】，並有新莊分局員警職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新莊分局丹鳳派出所110/09/19案由：犯嫌吳嘉宸販賣毒品案（現場譯文)、新莊分局丹鳳派出所110/09/19案由：犯嫌販賣毒品案(BAND譯文）各1份、查獲現場及扣案物照片8張、暱稱『「北部」台糖量販通路』於通訊軟體BAND群組「一起執一波」內張貼販賣毒品訊息截圖1張、員警與暱稱『「北部」台糖量販通路』之對話紀錄截圖16張、臺北榮民總醫院110年11月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1份（見偵卷第21頁至第22頁、第27頁至第31頁、第41頁至第42頁、第43頁至第45頁、第55頁至第61頁、第63頁至第76頁、第117頁）在卷可參。

末查販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，依被告之年齡及智識程度，對該等情事當知之甚稔，是依前揭事證，被告主觀上具意圖營利販賣第二級毒品之犯意甚明。

綜上，被告上揭自白與事實相符，堪信為真實，本案事證明確，被告之本案犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。

此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。

至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。

後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。

又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。

倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102年度台上字第373號判決意旨參照）。

再按毒品危害防制條例之販賣毒品罪，於販毒者與購毒者雙方就買賣毒品之重要交易內容已達成合致時，即已著手於販賣毒品犯罪構成要件行為之實行，至販毒者實際上已否交付毒品，乃販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院107年台上字第4540號刑事判決意旨參照）。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項規定之販賣第二級毒品未遂罪。

毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，自與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠參照）。

至被告所為販賣甲基安非他命行為前，意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢刑之加重減輕：⒈被告所犯之販賣第二級毒品未遂罪，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

⒉查被告就本案犯行於偵查中及本院審理時均自白不諱（見第85頁、同上本院卷第123頁、第215頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。

⒊本案並未因被告之供述而查獲本案其他正犯或共犯等情，有新北市政府警察局新莊分局111年8月2日新北警莊刑字第1114059690號函、臺北市政府警察局大同分局111年10月3日北市警同分刑字第1113025895號函、臺灣新北地方檢察署111年4月14日新北檢錫致110偵38024字第1119038474號函各1份在卷可查，是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，併予說明。

⒋又被告經上述2次遞減其刑後，法定最低本刑為有期徒刑2年6月，並無何「情輕法重」之情。

從而，辯護人主張依刑法第59條之規定酌減其刑，並不可採。

㈣爰審酌被告販賣第二級毒品未遂犯行，所販賣毒品將可使購買毒品之施用者對毒品成癮，戕害國人身體健康，顯有危害社會安全之虞，所生危害非輕，其行為實值非難，參酌被告犯後已坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，並審酌被告智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收：㈠扣案之白色或透明晶體1包，經送臺北榮民總醫院鑑驗，檢驗結果檢出成分第二級毒品甲基安非他命，重量如事實欄一所載一節，有該醫院毒品成分鑑定書1份在卷可參（見偵卷第117頁），為被告本案所販賣未遂之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

又盛裝上開毒品之包裝袋1個，因包覆毒品留有毒品殘渣，難以完全析離，應整體視為毒品之一部，爰併予宣告沒收銷燬之。

至鑑驗用罄部分，因已滅失，自無須宣告沒收。

㈡未扣案之OPPO廠牌行動電話1支（無SIM 卡），係被告用以刊登販賣毒品訊息所用之物，為被告於本院審理中供承在卷（見同上本院卷第211頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃冠傑偵查起訴，經檢察官劉家瑜到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 許必奇

法 官 鄧煜祥

法 官 劉芳菁
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 許怡芬
中 華 民 國 111 年 11 月 9 日